(4734 S. K. m. 10, 11, 37, 54, 65) (Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 45, 69) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 18)
Toplantı No: 2013/010
Gündem No: 54
Karar Tarihi: 31.01.2013
Karar No: 2013/UY.III-729
Şikayetçi: Bablılar İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. - Bsk Yol İnş. Nak. Mad. Tur. San. Ve Tic. Ltd. Şti., TUNUS CAD. NO: 85/9 KAVAKLIDERE ANKARA
İhaleyi yapan idare: Adalet Bakanlığı (Teknik İşler Dairesi Başkanlığı), T.C. Adalet Bakanlığı Teknik İşler Dairesi Başkanlığı Cevizlidere Mahallesi Gökkuşağı Caddesi 1246/1. Sokak No: 5 06100 ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı: 28.12.2012 / 43590
Başvuruya Konu İhale: 2012/79280 İhale Kayıt Numaralı "Şanlıurfa Ceza İnfaz Kurumu Yapım İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Adalet Bakanlığı Teknik İşler Dairesi Başkanlığı tarafından 13.08.2012tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Şanlıurfa Ceza İnfaz Kurumu Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Bablılar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - BSK Yol İnş. Nak. Mad. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 17.12.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.12.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.12.2012tarih ve 43590sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.12.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2012/5214 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, söz konusu ihaleye katılan Ömürlü İnş. Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Epsilon İnş. Müh. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ortaklarından Epsilon İnş. Müh. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında Karayolları 7. Bölge Müdürlüğünce alınan yasaklama kararının 04.10.2012 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe girdiği, oysa teklifin sunulduğu tarih olan 13.08.2012 tarihinde herhangi bir yasaklamanın söz konusu olmadığı bu nedenle geçerli bir teklif olarak kabul edilerek sınır değer hesaplamasında anılan firmanın teklif tutarının da hesaba katılması gerektiği, buna göre yapılacak hesaplamada firmalarının teklif tutarının aşırı düşük teklif sınır değerinin üzerinde olduğu, idarece yapılan işlemlerin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
İnceleme konusu ihalede idarece, ihaleye katılan 20 istekliden 18 isteklinin teklifi geçerli teklif kabul edilerek aşırı düşük teklif sınır değerinin 56.088.732,98 TL olarak belirlendiği, ihaleye teklif sunan diğer iki firmadan Demars İnşaat Turizm Tic. Ltd. Şti.nin teklifi geçici teminat mektubu yetersiz olduğu gerekçesi ile Ömürlü İnş. Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Epsilon İnş. Müh. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın sunmuş olduğu teklif ise firma hakkında Karayolları 7. Bölge Müdürlüğünce kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 04.10.2012 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan yasaklama kararı gerekçe gösterilerek değerlendirme dışı bırakıldığı, her iki firmanın da aşırı düşük teklif sınır değeri hesabının tespitinde teklif edilen tutarlar dikkate alınmadan aşırı düşük teklif sınır değeri tespiti yapıldığı görülmüştür.
  
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” 10 uncu maddesinin 9’uncu fıkrasında,
“Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.
d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.
e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.
f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.
g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.
h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen,
i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.
j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.
Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.
Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,
Aynı Kanununun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde,“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.
c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.
d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.
e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.
f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).
İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.
İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü, 
“Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde, “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.
Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 69’uncu maddesinde,
“(1) İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir.“ hükmü,
Aynı Yönetmeliğin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45’inci maddesinde,
“45.1. 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde; ihale komisyonunun verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, ihale komisyonunun, yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, yapım işinin özgünlüğü hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendireceği, bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterlerin esas alınacağı, Kurumun, aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır. 4734 sayılı Kanunun aktarılan hükümleri çerçevesinde, yapım işlerinde aşırı düşük tekliflerin tespit edilmesi ve sorgulanmasına ilişkin olarak aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir …” hükmü yer almaktadır.
Ayrıca Kamu İhale Kurumu tarafından “Standart Form ¾KİK015.2/Y” de belirlenen “Anahtar Teslimi Götürü Bedel Teklif Mektubu”nun 2’nci maddesinde ihaleye teklif sunan isteklilere ilişkin, “İhale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri İdarenize derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz.” şeklinde belirlenen yükümlülük bulunmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinde; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları, 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında ise; 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılanların değerlendirme dışı bırakılacağı hükmüne yer verilmiştir. Bu hükümler gereğince teklif verirken ihalelere katılmaktan yasaklanmış bir istekli ile teklifini verdikten sonra ihalelere katılmaktan yasaklanmış bir isteklinin aynı şekilde değerlendirilemeyeceği açıktır. İhalelere katılmaktan yasaklanmış bir isteklinin teklifi geçersiz teklif iken teklifini verdikten sonra yasaklanmış bir isteklinin teklifini geçersiz teklif saymaya hukuken imkân bulunmamaktadır.
İnceleme konusu ihalenin ihale tarihinin 13.08.2012 tarihi olduğu, söz konusu ihaleye teklif sunan Ömürlü İnş. Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Epsilon İnş. Müh. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ortaklarından Epsilon İnş. Müh. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında bu tarih itibariyle kamu ihalelerine katılmaktan herhangi bir yasaklama kararının bulunmadığı, söz konusu firma hakkında Karayolları 7. Bölge Müdürlüğünce alınan yasaklama kararının 04.10.2012 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girdiği, daha sonraki aşamada anılan firma tarafından kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 2. İdare Mahkemesinin 21.12.2012 tarih ve 2012/1594 sayılı kararı ile yasaklama kararının yürütülmesinin durdurulması kararının verildiği anlaşılmıştır.
Bu durumda Ömürlü İnş. Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Epsilon İnş. Müh. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ortaklarından Epsilon İnş. Müh. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında Ankara 2. İdare Mahkemesince verilen yürütmenin durdurulması kararı ile eski hukuki duruma geri dönülmekle birlikte mahkeme kararı olmasa bile anılan isteklinin teklifi geçerli teklif olarak değerlendirilmesi gerektiği, idarece yapılan aşırı düşük teklif sınır değeri hesaplanmasında Ömürlü İnş. Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Epsilon İnş. Müh. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifi geçerli teklif kabul edilerek aşırı düşük teklif sınır değeri hesabında dikkate alınması gerektiği, buna göre yapılacak hesaplamaya göre ise aşırı düşük teklif sınır değerinin 54.709.577,35 TL olduğu, bu durumda başvuru sahibi Bablılar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - BSK Yol İnş. Nak. Mad. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ihale konusu işe yönelik olarak teklif edilen 55.140.000,00 TL tutarındaki teklifi aşırı düşük teklif sınır değerinin üzerinde olduğu, bu nedenle başvuru sahibi firmadan aşırı düşük teklif açıklaması istenilmemesi gerektiği anlaşılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve Hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.
İnceleme konusu ihalede, ihale konusu işe yönelik olarak 55.960.000,00 TL tutarında teklif sunan ve idarece teklifi aşırı düşük teklif olarak değerlendirilen Ilgın İnşaat İç ve Dış Tic. A.Ş.’nin teklifinin de aşırı düşük teklif sınır değerinin üzerinde olduğu, bu nedenle söz konusu firmadan da aşırı düşük teklif açıklaması istenilmemesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Ömürlü İnş. Yapı Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Epsilon İnş. Müh. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirmeye alınması, başvuru sahibi Bablılar İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - BSK Yol İnş. Nak. Mad. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve Ilgın İnşaat İç ve Dış Tic. A.Ş. firmalarından aşırı düşük teklif açıklaması istenilmeden bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler”, ikinci fıkrasında “Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır”, onuncu fıkrasının (c) bendinde de “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması … hallerinde başvurunun reddine” karar verileceği hükmü yer almakta; 55 inci maddesinin birinci fıkrasında da “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 nci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır…” kuralı bulunmaktadır.
Adı geçen Kanunun 53 üncü maddesinin verdiği yetkiye istinaden yürürlüğe konulan ve söz konusu Kanun kapsamında yapılan ihalelerde; aday, istekli veya istekli olabileceklerin ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla yapacakları şikayet ve itirazen şikayet başvuruları ile bu başvuruların incelenmesi ve karara bağlanmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen “İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik” in 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında “İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür” hükmü; 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, sürelerin “İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi” izleyen günden itibaren başlayacağı kuralı; Kurum tarafından yapılacak incelemenin düzenlendiği Dördüncü Bölümündeki 16 ncı maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı” hususunun öncelikle incelenecek hususlar arasında bulunduğu hükmü, ikinci fıkrasında da, “Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir” kuralı yer almakta; 17 nci maddesinin birinci fıkrasında “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir”, 21 inci maddenin birinci fıkrasının (c ) bendinde de itirazen şikayet başvuruları üzerine Kurul tarafından gerekçeli olarak “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması … hallerinde başvurunun reddine” karar verileceği kural altına alınmaktadır.
Bu kuralların incelenmesinden anlaşılacağı üzere; ihale sürecindeki idari işlemlere karşı yapılacak başvurularda başvuru süresinin, tebligat yapılan hallerde “farkına varma” tarihi olan tebliğ tarihinden, tebligat yapılmamasına rağmen ilgililerin idari işlemin “farkına varmaları gereken” bir durumda bulunmaları halinde bu durumun gerçekleştiği tarihten itibaren işlemeye başlaması söz konusudur. Yine, ihale sürecindeki bir işlemin hukuka aykırı olduğunu iddia eden istekli için şikayette bulunma süresi beş/on gündür. Şikayet başvurusunun reddi halinde Kamu İhale Kurumuna yapılacak itirazen şikayet başvurusunun esastan incelenebilmesinin ön koşulu da, idareye yapılan şikayet başvurusunun süresinde olması dahil usulüne uygun yapılmasıdır. Aksi durumda, esası incelenmeksizin başvurunun reddedilmesi gereklidir.
Uyuşmazlık konusu ihalede itirazen şikayet başvurusu yapan (iş ortaklığı) isteklinin teklifi, aşırı düşük teklif sorgulaması üzerine açıklamada bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır. İsteklinin idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularındaki iddiası, iş ortaklıklarının teklifinin aşırı düşük kabul edilmemesi ve açıklama istenilmemesi gerektiği yolundadır.
İhale işlem dosyasında yer alan belgeler incelendiğinde, idarenin 15.10.2012 tarihli işlemiyle aşırı düşük teklif sorgulamasının yapıldığı, başvuru sahibi istekliden de 19.11.2012 tarihli işlemle aşırı düşük olan teklifini nasıl oluşturduğuna ilişkin sorgulama yapıldığı ve belgelere dayalı açıklamalarını 26.11.2012 tarihi saat 12:30’a kadar yazılı olarak vermesinin istendiği, açıklama yapmadığı taktirde teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağının belirtildiği, bu yazının isteklinin temsilcisi tarafından imza karşılığı elden alınmasına rağmen tarihin belirtilmediği, isteklinin herhangi bir açıklama yapmaması üzerine de teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.
İstekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenmesine ilişkin 19.11.2012 tarihli yazının elden alındığı tarih evrak üzerinde yazmamasına rağmen, açıklamanın verilmesi gereken son tarihin 26.11.2012 tarihi olması sebebiyle, teklifinin aşırı düşük olarak değerlendirildiğine, dolayısıyla açıklama istendiğine ilişkin durumun farkına isteklinin en geç bu tarihte varmış olması, bu tarihi izleyen günden itibaren de 10 gün içinde idareye başvurarak aşırı düşük teklif açıklaması istenmemesine ilişkin şikayetini yapması gerekirken, şikayet süresi geçtikten sonra 17.12.2012 tarihinde yaptığı başvurunun reddedilmesi sonucu Kuruma yaptığı itirazen şikayet başvurusunun da süreaşımı sebebiyle incelenmesine olanak bulunmamaktadır.
Her ne kadar istekli, kesinleşen ihale kararının bildiriminden sonra 10.12.2012 tarihinde idareye verdiği dilekçede “İdarenizce 13.08.2012 tarihinde 2012/79280 sayılı ihale kayıt numarası ile ihalesi yapılmış olan ŞANLIURFA CEZA İNFAZ KURUMU işinde AŞIRI DÜŞÜK firmalar arasına girdiğimiz tarafınızca bildirilmiştir. Ancak 05.12.2012 tarihinde kesinleşen ihale kararında neden aşırı düşük teklifinde kaldığımızın belirtilmediğinden,
Aşırı düşük teklifinde kalmamızın sebebini detaylı dökümanlarıyla birlikte tarafımıza bildirilmesi hususunu arz ederiz” şeklindeki beyanlarıyla, tekliflerinin aşırı düşük teklif olarak değerlendirilmesinin sebebini bilmediğini ortaya koymaya çalışmakta ise de, bu beyanı, aşağıda belirtileceği üzere sone eren şikayet başvuru süresinin ihya edilmesini sağlamaya yöneliktir. Şöyle ki;
Bir yapım işinde istekliden aşırı düşük teklif açıklaması yapmasının istenmesi, 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi ve ikincil mevzuat uyarınca teklif tutarının “aşırı düşük teklif sınır değeri” nin altında kalmasının sonucudur. Dolayısıyla başvuru sahibi istekli de, idarenin 19.11.2012 tarihli işlemiyle aşırı düşük teklif açıklaması istendiğinde, ihalede teklif ettiği tutarın sınır değerin altında kalması sebebiyle bu açıklamanın istendiğini bilmektedir, bilmesi gerekmektedir. Bu itibarla başvuru sahibinin sınır değerin altında kaldığını, bu sebeple de açıklama istendiğini fark etmesi gereken son tarih 26.11.2012 tarihidir. Bu tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içinde sınır değerin altında kalmaması gerektiğinden bahisle açıklama istenmesine ilişkin idare işlemini şikayet konusu yapması gerekmektedir.
İsteklinin sınır değerin yeniden tespiti ile ilgili idare işleminden haberdar olmadığı varsayımıyla hareket edilse dahi, isteklinin kendisinden istenen aşırı düşük açıklamasını yapması gerektiğini, yapmadığı takdirde 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuat uyarınca teklifinin değerlendirme dışı kalacağını bilmesi gerekmektedir. Buna rağmen başvuru sahibi istekli teklifinin değerlendirme dışı bırakılması riskini göze alarak açıklama yapmadığına göre, sınır değerin yeniden tespiti ile ilgili idare işleminin farkında olduğu, açıklama yapmasa dahi sınır değerin üzerindeki istekli konumunda bulunduğu iddiasını öne sürebileceği kabulünden hareket ederek sessiz kaldığı anlaşılmaktadır. Ancak yukarıda da belirttiğimiz üzere, kanun koyucu süreleri başlatan tek olgu olarak tebligatı esas almamış, “farkına varılmış olması gereken” şeklinde bir durumu da süreyi başlatıcı etkiye sahip kılmıştır. İncelenen itirazen şikayet başvurusunun konusunu oluşturan “aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi” işleminin, istekli tarafından aşırı düşük teklif sorgulama yazının alındığı tarihte farkına varıldığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, itirazen şikayet başvurusuna konu edilen hususlara ilişkin şikayetin anılan Kanun ve Yönetmelik hükümleri gereğince süresinde yapılmadığı ve işin esası incelenmeksizin söz konusu başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibi istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmemesi gerektiği yolunda düzeltici işlem kararı verilmesinin usul ve hukuka aykırı olduğu düşüncesiyle Kurulun çoğunluk kararına katılmıyoruz. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy