(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2011/041
Gündem No: 82
Karar Tarihi: 23.05.2011
Karar No: 2011-UY.I-1727
Şikayetçi: Örnek Mühendislik İnşaat Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti., Soğanlı Mahallesi Gençosman Sokak No:6/1 Bahçelievler / İstanbul
İhaleyi yapan idare: Mamak Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü, Hüseyin Gazi Mah. Mamak Cad. No:213 Kat:4 Mamak / Ankara
Başvuru tarih ve sayısı: 08.04.2011 / 18712
Başvuruya konu ihale: 2011/12624 İhale Kayıt Numaralı "Yeşilbayır Mah. 35850/1 Hanımlar Lokali İnşaatı Yapım İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 13.05.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.(11.44).(0217)./2011-15E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Mamak Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 23.02.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Yeşilbayır Mah. 35850/1 Hanımlar Lokali İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Örnek Mühendislik İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 24.03.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 30.03.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 08.04.2011 tarih ve 18712 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.04.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) Daha önce iştirak ettikleri ve B/IV grubu işlerin benzer iş olarak belirlenmiş olduğu birçok ihalede iş deneyim belgelerinin idarelerce kabul edilmiş olmasına rağmen söz konusu ihalede sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin benzer iş kapsamında değerlendirilemeyeceği gerekçe gösterilerek idarece teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olmasının kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği,
2) İhale üzerinde bırakılan isteklinin anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihalede usulüne uygun bir aşırı düşük teklif açıklama sunmasının mümkün olmadığı,
İdare tarafından söz konusu savunmanın keyfi şekilde değerlendirildiği, onlarca kalem için verilen açıklamaları yeterli görmesinin haksız rekabete yol açtığı, bu sebeple söz konusu açıklamaların tekrar incelenmesi gerektiği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İnceleme konusu ihalenin, Mamak Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü, tarafından 23.02.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan, “Yeşilbayır Mahallesi 35850 ada 1 parsel Hanımlar Lokali İnşaatı” yapım işi olduğu,
Anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye 10 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda, 1 isteklinin (başvuru sahibinin) sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin benzer iş kapsamında değerlendirilme imkanı bulunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı,
Bunun üzerine, idarece tespit edilen aşırı düşük teklif sınır değerin altında kalan 2 istekliden aşırı düşük teklif açıklama istenildiği, ancak bir isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap vermediği,
İhalenin de aşırı düşük teklif açıklaması yeterli bulunan ve geçerli en düşük teklif sahibi olan Eyüpoğlu İnşaat Ahşap San. Org. Ltd. Şti. firması üzerinde bırakıldığı,
Anlaşılmıştır.
Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adının; “…Hanımlar Lokali İnşaatı” şeklinde belirlendiği görülmektedir.
Anılan şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde; istekliler tarafından teklif edilen bedelin % 60’ından az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimi gösteren belgeleri sunulması gerektiği düzenlemesine yer verilmiş ve 7.6 ncı maddesinde de Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan “B Üstyapı (Bina) IV. Grup” işlerin benzer iş olarak kabul edileceği belirtilmiştir.
Başvuru sahibi tarafından, İstanbul İl Özel İdaresi tarafından 13.07.2009 tarih ve 103 sayı ile “Örnek Müh. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.” adına düzenlenmiş bir iş bitirme belgesinin sunulduğu ve iş deneyime konu işin de “İstanbul Adile – Sadullah Mermerci Polis Meslek Yüksek Okulu Müdürlüğü Hizmet Binaları ile Lojmanların Doğalgaz Dönüşüm İşi” olduğu görülmektedir.
Bu bağlamda, gerçekleştirilen bir doğalgaz dönüşüm (tesisat) işinin, bir bina (üstyapı) inşaatını konu alan, ihale konusu iş ve/veya idarece belirlenen benzer iş kapsamında değerlendirilebilme imkanının bulunmadığı açık olduğundan bu yönüyle ihale komisyonunca başvuru sahibi aleyhine tesis edilen işlemde kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil eden bir yönün bulunmadığı anlaşılmaktadır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri hükme bağlanmıştır.
Bu hususa yönelik daha detaylı açıklamaların İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik ile İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Tebliğ’de yer aldığı görülmektedir.
Bu bağlamda, kamu ihale mevzuatı anlamında ehliyet, başvuru sahibinin istekli olabilecek, istekli veya aday sıfatına haiz olmasının yanı sıra ihale sürecindeki hukuka aykırı eylem ve işlemler nedeniyle hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olmasına bağlanmıştır.
Şikayete konu ihalede ise başvuru sahibi tarafından idarece tespit edilen aşırı düşük teklif sınır değerin üzerinde bir teklif sunulduğu, ancak yine sınır değerin üzerinde olan fakat başvuru sahibinin teklif bedelinden daha düşük teklif sunmuş olan 2 geçerli teklif sahibi isteklinin daha bulunduğu anlaşılmaktadır.
Bu doğrultuda, idarece sınır değerin altında teklif sunmuş olan bir isteklinin aşırı düşük teklif açıklamaları yeterli bulunarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesi işleminin, teklifi kamu ihale mevzuatına uygun bir şekilde değerlendirme dışı bırakılan ve sınır değerin üzerinde en düşük üçüncü teklif bedeline sahip istekli konumunda olan başvuru sahibinin muhtemel bir hak kaybına uğramasına sebebiyet vermeyeceği açıktır.
Bu itibarla, başvuru sahibinin incelemeye konu iddia yönüyle kamu ihale mevzuatı gereği hukuken korunması gereken bir hakkı dolayısıyla da ehliyeti bulunmadığı anlaşıldığından, başvurusunun, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince usul yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede;
Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak; ihale üzerinde bırakılan isteklinin, anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihalede, usulüne uygun bir aşırı düşük teklif açıklama sunmasının mümkün olmadığı iddia edilmektedir.
4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.
Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikayet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.
Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.
İdareye şikayet, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikayet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.
Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikayet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikayet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.
Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “…Bu itibarla, başvuru sahibinin incelemeye konu iddia yönüyle kamu ihale mevzuatı gereği hukuken korunması gereken bir hakkı dolayısıyla da ehliyeti bulunmadığı anlaşıldığından, başvurusunun, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince usul yönünden reddi gerekmektedir. …” ifadelerine yer verilmiştir.
Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış” olsa dahi, itirazen şikayet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurların da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin şekil hukuku olan Kamu İhale Hukukunda önemli bir hususa ilişkin 2. iddiasının esasının incelemesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
İşin esası açısından ise;
Yapılan incelemeden; şikayete konu ihalede, idare tarafından belirlenen aşırı düşük teklif açıklama sınır değerinin altında iki isteklinin bulunduğu, ancak sadece ihale üzerinde bırakılan isteklinin süresi içerisinde aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap verdiği anlaşılmaktadır.
İdarenin, 28.02.2011 tarihli aşırı düşük teklif açıklama istem yazısında; “…verdiğiniz teklif hakkında 4734 sayılı Kanunun 38 inci ve Tip İdari Şartnamenin 33 üncü maddesi uyarınca aşırı düşük teklif değerlendirmesi yapılacaktır. Söz konusu teklifinizin bileşenleri ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak istenilmesine karar verilmiştir. İstenilen bilgi ve belgeleri yazımızın tebliğ tarihinden itibaren 5 (beş) iş günü içinde ekte sunulan belgelere uygun şekilde hazırlayarak…” sunulması gerektiği ifadelerine yer verildiği görülmektedir.
Ayrıca söz konusu yazı ekinde idare tarafından “açıklama istenilen iş kalemleri listesi”, “açıklama istenilen analiz girdileri”, “açıklama istenmeyen analiz girdileri”, sıralı iş kalemleri listesi” ile “sıralı analiz girdi tabloları”nın aşırı düşük teklif sahibi isteklilere verildiği anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, söz konusu yazı ekinde idare tarafından olması gereken dışında, iş kalemlerine ait poz numaraları ve toplam tutarları gösteren sıralı iş kalemleri listesi ile ayrıntılı girdiler, girdi miktarları ve birim fiyat/tutarları gösteren sıralı analiz girdi tablolarına yer verilmek suretiyle, ilgili isteklilerin açıklama kapsamında metrajların tespiti ile analiz formatına ve yapım şartlarına uygun analiz sunma noktasında isteklinin hata yapma riskini azaltacak bir işlemde bulunulduğu açıktır.
Ancak, anahtar teslimi götürü bedel üzerinden gerçekleştirilecek bir yapım ihalesinde, idare tarafından belirlenen metrajlar ile basiretli bir tüccar tarafından belirlenecek metrajlar arasındaki farkın makul seviyede olacağı kabulü ile idarenin yaklaşık maliyeti 2010 yılı birim fiyatlarının TÜFE oranları baz alınarak güncellemek suretiyle tespit ettiği ve bir isteklinin zaten kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenen poz numaralarını kullanarak o imalatı oluşturan girdileri kolaylıkla tespit edebileceği gerçeğinden hareketle, idare tarafından aşırı düşük teklif istem yazısı ekinde salt olması gerekenden fazla bir bilgi sunulmuş olmasının ve bu şekilde diğer isteklilere nazaran aşırı düşük teklif sahibi istekliler lehine bir işlem tesis edilmiş olmasının esasa etkili bir aykırılık arz etmeyeceği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanunun 38. ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60. maddesinde, ihale komisyonunun diğer teklifleri veya yaklaşık maliyeti baz alarak aşırı düşük teklifleri tespit edeceği ve aşırı düşük olduğunu belirlediği teklifleri hemen reddetmek yerine, bu teklif sahiplerinden tekliflerinin önemli bileşenleri ile ilgili yazılı açıklama istenmesi ve bu açıklamalar çerçevesinde nihai değerlendirmesini yapması gerektiği hükme bağlanmıştır.
Bu hususa ilişkin uygulamayı somutlaştırmak amacıyla, Kamu İhale Genel Tebliğinin 45. ve 38. maddelerinde bir takım açıklamalara yer verilmiş ve söz konusu açıklamalarda, yapım işi ihalelerinde bir teklifin aşırı düşük olup olmadığını ortaya koyan sınır değerin nasıl tespit edileceği ve teklifleri söz konusu değerin altında kalan isteklilerce yapılan belgelere dayalı açıklamaların da hangi kıstaslar esas alınarak değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin detaylara yer verilmiştir.
Bu doğrultuda, bahse konu düzenlemelerde; idareler tarafından aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere yaklaşık maliyet hesabı sırasında “sıralı iş kalemleri/grupları listesi” ve “sıralı analiz girdileri tablosu” oluşturmasının zorunlu kılındığı, oluşturulan bu tablolar yardımıyla aşırı düşük teklif açıklamalarında, isteklilerin hangi iş kalemleri ve hangi analiz girdileri esasında sorgulamaya tabi tutulması gerektiğine (sınır değerin altında kalan teklif sahiplerinden idarece belirlenen sıralı iş kalemleri/grupları listesinden hareketle yaklaşık maliyetin %80’lik kısmına giren kalem/gruplar, yine idarece oluşturulan “sıralı analiz girdileri tablosu” kullanılarak bu iş kalemi/gruplarına ait analizlerde yer alan ve tutarı kar ve genel gider hariç analiz toplamının %3’ünün üzerinde olan girdiler gibi) yönelik birtakım kriterlerin getirildiği, aynı zamanda tespit edilen bu bileşen ve/veya bileşen maliyetlerinin tevsikinde başvurulabilecek belgelendirilme usul ve esaslarının neler olduğuna yönelik ayrıntılı açıklamaların yer aldığı görülmektedir.
Bu çerçevede, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından 08.03.2011 tarihinde sunulan aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde;
Toplam teklif bedelini oluşturan iş kalemlerine ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatların gösterildiği hesap cetvelinin sunulduğu,
Açıklama istenilen iş kalemleri listesinde yer alan imalatların bir kısmına yönelik birim fiyatların, Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.5 maddesinde öngörülen usule uygun bir biçimde oluşturulduğu (Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca 2010 yılı için belirlenmiş kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların üzerine kendi belirlediği kar ve genel gideri eklemek suretiyle),
Bu şekilde belirlenmeyen imalatlara yönelik olarak da analizlerin eksiksiz bir şekilde sunulduğu,
Bu analizler incelendiğinde ise düz işçi saatlik birim fiyatının 3,41 TL olarak belirlendiği ancak bu durumun teklif edilen işçilik fiyatlarının ihale tarihinde yürürlükte olan saatlik asgari ücretin (01.01.2011-30.06.2011 tarihleri arasında geçerli asgari ücret 796,50 TL/30 gün /7,5 saat = 3,54 TL/sa) altında olamaz şeklindeki Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.9 maddesine aykırılık teşkil ettiği anlaşılmaktadır.
İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından açıklanması istenilen sıralı analiz girdileri kapsamında yer alan çam kerestesi ile özel 4 poz nolu “Amerikan Panel Kapı Yapımı Yerine Montajı” iş kaleminin maliyetini tevsik amacıyla isteklinin açıklamalarını kendi ürettiği, aldığı veya sattığı mallara dayandırması durumuna özgü düzenlenen mala ilişkin ağırlıklı ortalama birim maliyetin – ağırlıklı ortalama birim satış tutarının belirtildiği maliyet/satış tutarı tespit tutanağının (Ek-0.7) sunulduğu,
Söz konusu tutanakların ekinde de ihale konusu işte kullanılmasını öngördüğü mal miktarının en az yarısı kadar alış yaptığının tevsiki amacıyla (maliyete dayalı açıklama için) ayrıca tutanaklarda ifade edilen malın ağırlıklı ortalama birim maliyeti ile ağırlıklı birim satış tutarının dayanağını ortaya koyan proforma faturaların sunulduğu,
Ancak bahse konu faturaların ( Kereste için: Özbaşkent Orman Ürünl. Kerest. İnş. İth. İhr. Dış Tic. San. Tic. Ltd. Şti. ve Özbal Orman Ürünl. İnş. Mobilya Day. Tük. Mal. Otom. Gıda ve Nak. San. Tic. Ltd. Şti. firmalarından alınan, Amerikan Panel Kapı için: Murat Karamahmutoğlu adına düzenlenen) son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olmadığı,
İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından yapılan bu belgelendirme işleminin ise isteklinin kendi ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin ağırlıklı birim ortalama maliyetin veya ağırlıklı ortalama birim satış tutarının belirtildiği maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının (Ek-0.7) son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin düzenlenmesini zorunlu kılan Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.13.12 maddesine aykırılık teşkil ettiği,
Bu bağlamda, Kereste ve Amerikan Panel Kapı girdileri için söz konusu tutanaklarda ifade edilen birim maliyet ve satış tutarlarının kamu ihale mevzuatında istenilen kriterlere uygun olarak ortaya konulamadığı ve bu şekilde hukuki dayanaktan yoksun bu maliyet ve satış tutarları sebebiyle de ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin reddedilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
c) Açıklama istenilen analiz girdileri arasında yer alan söve malzemesinin maliyetini tevsik amacıyla tedarikçiden alınan proforma faturanın sunulduğu ancak söz konusu proforma faturanın alt kısmında yer alan “birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığının beyan ederim” ibaresinin Serbest Muhasebeci tarafından yazıldığı ve imzalanarak kaşelendiği,
Aynı şekilde bu ibarenin dayanağını teşkil eden maliyet/satış tutarı tespit tutanağının da Serbest Muhasebeci tarafından düzenlendiği,
Bu hususa ilişkin Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.13.11 maddesinde, maliyet/satış tutarı tespit tutanakları ve stok tespit tutanaklarının; 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununa göre çalışan meslek mensuplarından, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olanlar tarafından düzenlenmesi, bütün belge ve tutanakların her sayfasının taraflar tarafından imzalanarak kaşelenmesi gerektiği düzenlenmesine yer verildiği,
Ancak, 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununun Geçici 11. maddesinin 2. fıkrasında yapılan atıf dolayısıyla, aşırı düşük teklif açıklamalarında isteklilerce sunulan proforma faturaların üzerine ilgili meslek mensuplarınca yazılması/imzalanması/kaşelenmesi istenilen ve belgelerin belli bir tahlilini - incelenmesini gerekli kılan bu beyanların “serbest muhasebeci” tarafından yapılabilmesinin mümkün olmadığı, bu yetkinin sadece SMMM veya YMM sıfatını taşıyan meslek mensuplarına özgülenmiş olduğu,
Şu halde, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklama kapsamında sunulan söz konusu proforma faturada yer alan beyanın serbest muhasebeciye ait olduğu ve bu şekilde yapılan bir beyanının dolayısıyla da belgelendirme işleminin 3568 sayılı Kanun ve kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının bu şekliyle kabulünün mümkün olmadığı ve ihale komisyonu tarafından söz konusu açıklamanın yeterli olduğu yönünde tesis edilen işlemin kamu ihale mevzuatına uyarlık taşımadığı sonucuna varılmıştır.
Netice itibariyle, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin 1. iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında yer alan tespit ve değerlendirmeler sonucu verilen karara katılmakla beraber, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak ise,işin esası hakkında yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu, yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul’un çoğunluk kararına katılmıyorum.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede;
Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak; ihale üzerinde bırakılan isteklinin, anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihalede, usulüne uygun bir aşırı düşük teklif açıklama sunmasının mümkün olmadığı iddia edilmektedir.
4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.
Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikayet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.
Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.
İdareye şikayet, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikayet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.
Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikayet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikayet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.
Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “…Bu itibarla, başvuru sahibinin incelemeye konu iddia yönüyle kamu ihale mevzuatı gereği hukuken korunması gereken bir hakkı dolayısıyla da ehliyeti bulunmadığı anlaşıldığından, başvurusunun, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince usul yönünden reddi gerekmektedir. …” ifadelerine yer verilmiştir.
Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış” olsa dahi, itirazen şikayet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurların da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin şekil hukuku olan Kamu İhale Hukukunda önemli bir hususa ilişkin 2. iddiasının esasının incelemesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
İşin esası açısından ise;
Yapılan incelemeden; şikayete konu ihalede, idare tarafından belirlenen aşırı düşük teklif açıklama sınır değerinin altında iki isteklinin bulunduğu, ancak sadece ihale üzerinde bırakılan isteklinin süresi içerisinde aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap verdiği anlaşılmaktadır.
İdarenin, 28.02.2011 tarihli aşırı düşük teklif açıklama istem yazısında; “…verdiğiniz teklif hakkında 4734 sayılı Kanunun 38 inci ve Tip İdari Şartnamenin 33 üncü maddesi uyarınca aşırı düşük teklif değerlendirmesi yapılacaktır. Söz konusu teklifinizin bileşenleri ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak istenilmesine karar verilmiştir. İstenilen bilgi ve belgeleri yazımızın tebliğ tarihinden itibaren 5 (beş) iş günü içinde ekte sunulan belgelere uygun şekilde hazırlayarak…” sunulması gerektiği ifadelerine yer verildiği görülmektedir.
Ayrıca söz konusu yazı ekinde idare tarafından “açıklama istenilen iş kalemleri listesi”, “açıklama istenilen analiz girdileri”, “açıklama istenmeyen analiz girdileri”, sıralı iş kalemleri listesi” ile “sıralı analiz girdi tabloları”nın aşırı düşük teklif sahibi isteklilere verildiği anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, söz konusu yazı ekinde idare tarafından olması gereken dışında, iş kalemlerine ait poz numaraları ve toplam tutarları gösteren sıralı iş kalemleri listesi ile ayrıntılı girdiler, girdi miktarları ve birim fiyat/tutarları gösteren sıralı analiz girdi tablolarına yer verilmek suretiyle, ilgili isteklilerin açıklama kapsamında metrajların tespiti ile analiz formatına ve yapım şartlarına uygun analiz sunma noktasında isteklinin hata yapma riskini azaltacak bir işlemde bulunulduğu açıktır.
Ancak, anahtar teslimi götürü bedel üzerinden gerçekleştirilecek bir yapım ihalesinde, idare tarafından belirlenen metrajlar ile basiretli bir tüccar tarafından belirlenecek metrajlar arasındaki farkın makul seviyede olacağı kabulü ile idarenin yaklaşık maliyeti 2010 yılı birim fiyatlarının TÜFE oranları baz alınarak güncellemek suretiyle tespit ettiği ve bir isteklinin zaten kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenen poz numaralarını kullanarak o imalatı oluşturan girdileri kolaylıkla tespit edebileceği gerçeğinden hareketle, idare tarafından aşırı düşük teklif istem yazısı ekinde salt olması gerekenden fazla bir bilgi sunulmuş olmasının ve bu şekilde diğer isteklilere nazaran aşırı düşük teklif sahibi istekliler lehine bir işlem tesis edilmiş olmasının esasa etkili bir aykırılık arz etmeyeceği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanunun 38. ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60. maddesinde, ihale komisyonunun diğer teklifleri veya yaklaşık maliyeti baz alarak aşırı düşük teklifleri tespit edeceği ve aşırı düşük olduğunu belirlediği teklifleri hemen reddetmek yerine, bu teklif sahiplerinden tekliflerinin önemli bileşenleri ile ilgili yazılı açıklama istenmesi ve bu açıklamalar çerçevesinde nihai değerlendirmesini yapması gerektiği hükme bağlanmıştır.
Bu hususa ilişkin uygulamayı somutlaştırmak amacıyla, Kamu İhale Genel Tebliğinin 45. ve 38. maddelerinde bir takım açıklamalara yer verilmiş ve söz konusu açıklamalarda, yapım işi ihalelerinde bir teklifin aşırı düşük olup olmadığını ortaya koyan sınır değerin nasıl tespit edileceği ve teklifleri söz konusu değerin altında kalan isteklilerce yapılan belgelere dayalı açıklamaların da hangi kıstaslar esas alınarak değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin detaylara yer verilmiştir.
Bu doğrultuda, bahse konu düzenlemelerde; idareler tarafından aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere yaklaşık maliyet hesabı sırasında “sıralı iş kalemleri/grupları listesi” ve “sıralı analiz girdileri tablosu” oluşturmasının zorunlu kılındığı, oluşturulan bu tablolar yardımıyla aşırı düşük teklif açıklamalarında, isteklilerin hangi iş kalemleri ve hangi analiz girdileri esasında sorgulamaya tabi tutulması gerektiğine (sınır değerin altında kalan teklif sahiplerinden idarece belirlenen sıralı iş kalemleri/grupları listesinden hareketle yaklaşık maliyetin %80’lik kısmına giren kalem/gruplar, yine idarece oluşturulan “sıralı analiz girdileri tablosu” kullanılarak bu iş kalemi/gruplarına ait analizlerde yer alan ve tutarı kar ve genel gider hariç analiz toplamının %3’ünün üzerinde olan girdiler gibi) yönelik birtakım kriterlerin getirildiği, aynı zamanda tespit edilen bu bileşen ve/veya bileşen maliyetlerinin tevsikinde başvurulabilecek belgelendirilme usul ve esaslarının neler olduğuna yönelik ayrıntılı açıklamaların yer aldığı görülmektedir.
Bu çerçevede, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından 08.03.2011 tarihinde sunulan aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde;
İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından açıklanması istenilen sıralı analiz girdileri kapsamında yer alan çam kerestesi ile özel 4 poz nolu “Amerikan Panel Kapı Yapımı Yerine Montajı” iş kaleminin maliyetini tevsik amacıyla isteklinin açıklamalarını kendi ürettiği, aldığı veya sattığı mallara dayandırması durumuna özgü düzenlenen mala ilişkin ağırlıklı ortalama birim maliyetin – ağırlıklı ortalama birim satış tutarının belirtildiği maliyet/satış tutarı tespit tutanağının (Ek-0.7) sunulduğu,
Söz konusu tutanakların ekinde de ihale konusu işte kullanılmasını öngördüğü mal miktarının en az yarısı kadar alış yaptığının tevsiki amacıyla (maliyete dayalı açıklama için) ayrıca tutanaklarda ifade edilen malın ağırlıklı ortalama birim maliyeti ile ağırlıklı birim satış tutarının dayanağını ortaya koyan proforma faturaların sunulduğu,
Ancak bahse konu faturaların (Kereste için: Özbaşkent Orman Ürünl. Kerest. İnş. İth. İhr. Dış Tic. San. Tic. Ltd. Şti. ve Özbal Orman Ürünl. İnş. Mobilya Day. Tük. Mal. Otom. Gıda ve Nak. San. Tic. Ltd. Şti. firmalarından alınan, Amerikan Panel Kapı için: Murat Karamahmutoğlu adına düzenlenen) son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olmadığı,
İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından yapılan bu belgelendirme işleminin ise isteklinin kendi ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin ağırlıklı birim ortalama maliyetin veya ağırlıklı ortalama birim satış tutarının belirtildiği maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının (Ek-0.7) son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin düzenlenmesini zorunlu kılan Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.13.12 maddesine aykırılık teşkil ettiği,
Bu bağlamda, Kereste ve Amerikan Panel Kapı girdileri için söz konusu tutanaklarda ifade edilen birim maliyet ve satış tutarlarının kamu ihale mevzuatında istenilen kriterlere uygun olarak ortaya konulamadığı ve bu şekilde hukuki dayanaktan yoksun bu maliyet ve satış tutarları sebebiyle de ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin reddedilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
b) Açıklama istenilen analiz girdileri arasında yer alan söve malzemesinin maliyetini tevsik amacıyla tedarikçiden alınan proforma faturanın sunulduğu ancak söz konusu proforma faturanın alt kısmında yer alan “birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığının beyan ederim” ibaresinin Serbest Muhasebeci tarafından yazıldığı ve imzalanarak kaşelendiği,
Aynı şekilde bu ibarenin dayanağını teşkil eden maliyet/satış tutarı tespit tutanağının da Serbest Muhasebeci tarafından düzenlendiği,
Bu hususa ilişkin Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.13.11 maddesinde, maliyet/satış tutarı tespit tutanakları ve stok tespit tutanaklarının; 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununa göre çalışan meslek mensuplarından, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olanlar tarafından düzenlenmesi, bütün belge ve tutanakların her sayfasının taraflar tarafından imzalanarak kaşelenmesi gerektiği düzenlenmesine yer verildiği,
Ancak, 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununun Geçici 11. maddesinin 2. fıkrasında yapılan atıf dolayısıyla, aşırı düşük teklif açıklamalarında isteklilerce sunulan proforma faturaların üzerine ilgili meslek mensuplarınca yazılması/imzalanması/kaşelenmesi istenilen ve belgelerin belli bir tahlilini - incelenmesini gerekli kılan bu beyanların “serbest muhasebeci” tarafından yapılabilmesinin mümkün olmadığı, bu yetkinin sadece SMMM veya YMM sıfatını taşıyan meslek mensuplarına özgülenmiş olduğu,
Şu halde, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklama kapsamında sunulan söz konusu proforma faturada yer alan beyanın serbest muhasebeciye ait olduğu ve bu şekilde yapılan bir beyanının dolayısıyla da belgelendirme işleminin 3568 sayılı Kanun ve kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının bu şekliyle kabulünün mümkün olmadığı ve ihale komisyonu tarafından söz konusu açıklamanın yeterli olduğu yönünde tesis edilen işlemin kamu ihale mevzuatına uyarlık taşımadığı sonucuna varılmıştır.
Netice itibariyle, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin 1. iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında yer alan tespit ve değerlendirmeler sonucu verilen karara katılmakla beraber, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak ise,işin esası hakkında yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu, yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul’un çoğunluk kararına katılmıyorum.
KARŞI OY
Kurulun oy çokluğu ile aldığı kararda, başvuru sahibinin ikinci iddiası yönüyle şikayet ehliyetine sahip olmadığının ifade edildiği ve buna gerekçe olarak da esas itibariyle “idarece sınır değerin altında teklif sunmuş olan bir isteklinin aşırı düşük teklif açıklamaları yeterli bulunarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesi işleminin, teklifi kamu ihale mevzuatına uygun bir şekilde değerlendirme dışı bırakılan ve sınır değerin üzerinde en düşük üçüncü teklif bedeline sahip istekli konumunda olan başvuru sahibinin muhtemel bir hak kaybına uğramasına sebebiyet vermeyeceği” nin gösterildiği anlaşılmaktadır.
Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri hükme bağlanmıştır.
Buna göre, başvuru sahibinin salt istekli sıfatına sahip olması, şikayet ehliyeti varlığı için yeterli koşul teşkil etmemekte bu sıfata ek olarak ihale sürecinde gerçekleştirilen bir işlemin anılan isteklinin hak kaybına veya zararına veya zarara uğraması ihtimaline yol açması gerekmektedir.
Kamu İhale Kanununun 56 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında, itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurum tarafından yapılabilecek incelemenin sınırları belirlenmiş olup anılan madde metninde Kurumun itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları, idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleneceği ifade edilmiştir.
Başvuru sahibinin (itirazen) şikayet dilekçesi incelendiğinde, ilk olarak, sunmuş olduğu iş bitirme belgesi sebebiyle teklifinin ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakılması işlemine yönelik bir itirazda bulunduğu görülmektedir.
Bu iddiaya yönelik Kurum tarafından yapılacak inceleme ise yukarıda ifade edilen Kanun hükmü doğrultusunda, başvuru sahibinin iş bitirme belgesine yönelik idarece yapılan değerlendirmenin kamu ihale mevzuatına uygunluğu ile ihalede eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediğinin tespiti için diğer isteklilerce sunulan iş deneyim belgelerinin kamu ihale mevzuatına uygunluğunun denetimi ile sınırlı olacaktır.
Bu kapsamda yapılacak bir denetimin;
İdarece tespit edilen aşırı düşük teklif sınır değerinin değişmesine ve bu şekilde aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmayan geçerli teklif sahibi isteklilerden aşırı düşük teklif açıklama istenilmesi ve böylece başvuru sahibinin ihaledeki konumunun değişmesi,
En önemlisi ise şikayete konu edilen iş deneyim belgesi sebebiyle eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak bir inceleme neticesinde, başvuru sahibinden daha düşük teklif bedele sahip geçerli teklif sahibi isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı kalması ve böylece başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı veya ikinci en avantajlı teklif sahibi konumuna gelmesi,
Sonuçlarına yol açma ihtimali olduğu anlaşılmaktadır.
Bu şekilde iş deneyim belgelerinin incelenmesi neticesine dayalı olarak oluşacak ihtimaller karşısında ise artık ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasının incelemeye konu edilmesinin ve bu inceleme neticesinde teklifinin reddine karar verilmesinin başvuru sahibi açısından önem arz edeceği açıktır.
Nitekim, tüm bu incelemeler sonucunda, başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı veya en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli konumuna yükselmek suretiyle hukuken korunması gereken bir hakka sahip olma ihtimali bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, kamu ihale mevzuatı anlamında “başvuru ehliyet”inin koşulları arasında bulunan “hak kaybına veya zarara uğrama veya zarara uğrama ihtimali” şartının, istekli sıfatına da haiz başvuru sahibi bakımından somut olayda gerçekleştiğinin kabulü gerekmektedir.
Bu kabul doğrultusunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde;
“a) Toplam teklif bedelini oluşturan iş kalemlerine ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatların gösterildiği hesap cetvelinin sunulduğu,
Açıklama istenilen iş kalemleri listesinde yer alan imalatların bir kısmına yönelik birim fiyatların, Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.5 maddesinde öngörülen usule uygun bir biçimde oluşturulduğu (Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca 2010 yılı için belirlenmiş kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların üzerine kendi belirlediği kar ve genel gideri eklemek suretiyle),
Bu şekilde belirlenmeyen imalatlara yönelik olarak da analizlerin eksiksiz bir şekilde sunulduğu,
Bu analizler incelendiğinde ise düz işçi saatlik birim fiyatının 3,41 TL olarak belirlendiği ancak bu durumun teklif edilen işçilik fiyatlarının ihale tarihinde yürürlükte olan saatlik asgari ücretin (01.01.2011-30.06.2011 tarihleri arasında geçerli asgari ücret 796,50 TL/30 gün /7,5 saat = 3,54 TL/sa) altında olamaz şeklindeki Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.9 maddesine aykırılık teşkil ettiği anlaşılmaktadır.
b) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından açıklanması istenilen sıralı analiz girdileri kapsamında yer alan çam kerestesi ile özel 4 poz nolu “Amerikan Panel Kapı Yapımı Yerine Montajı” iş kaleminin maliyetini tevsik amacıyla isteklinin açıklamalarını kendi ürettiği, aldığı veya sattığı mallara dayandırması durumuna özgü düzenlenen mala ilişkin ağırlıklı ortalama birim maliyetin – ağırlıklı ortalama birim satış tutarının belirtildiği maliyet/satış tutarı tespit tutanağının sunulduğu,
Söz konusu tutanakların ekinde de ihale konusu işte kullanılmasını öngördüğü mal miktarının en az yarısı kadar alış yaptığının tevsiki amacıyla (maliyete dayalı açıklama için) ayrıca tutanaklarda ifade edilen malın ağırlıklı ortalama birim maliyeti ile ağırlıklı birim satış tutarının dayanağını ortaya koyan proforma faturaların sunulduğu,
Ancak bahse konu faturaların ( Kereste için: Özbaşkent Orman Ürünl. Kerest. İnş. İth. İhr. Dış Tic. San. Tic. Ltd. Şti. ve Özbal Orman Ürünl. İnş. Mobilya Day. Tük. Mal. Otom. Gıda ve Nak. San. Tic. Ltd. Şti. firmalarından alınan, Amerikan Panel Kapı için: Murat Karamahmutoğlu adına düzenlenen) son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olmadığı,
İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından yapılan bu belgelendirme işleminin ise isteklinin kendi ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin ağırlıklı birim ortalama maliyetin veya ağırlıklı ortalama birim satış tutarının belirtildiği maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının (Ek-0.7) son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin düzenlenmesini zorunlu kılan Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.13.12 maddesine aykırılık teşkil ettiği,
Bu bağlamda, Kereste ve Amerikan Panel Kapı girdileri için söz konusu tutanaklarda ifade edilen birim maliyet ve satış tutarlarının kamu ihale mevzuatında istenilen kriterlere uygun olarak ortaya konulamadığı ve bu şekilde hukuki dayanaktan yoksun bu maliyet ve satış tutarları sebebiyle de ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin reddedilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
c) Açıklama istenilen analiz girdileri arasında yer alan söve malzemesinin maliyetini tevsik amacıyla tedarikçiden alınan proforma faturanın sunulduğu ancak söz konusu proforma faturanın alt kısmında yer alan “birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığının beyan ederim” ibaresinin Serbest Muhasebeci tarafından yazıldığı ve imzalanarak kaşelendiği,
Aynı şekilde bu ibarenin dayanağını teşkil eden maliyet/satış tutarı tespit tutanağının da Serbest Muhasebeci tarafından düzenlendiği,
Bu hususa ilişkin Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.13.11 inci maddesinde, maliyet/satış tutarı tespit tutanakları ve stok tespit tutanaklarının; 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununa göre çalışan meslek mensuplarından, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olanlar tarafından düzenlenmesi, bütün belge ve tutanakların her sayfasının taraflar tarafından imzalanarak kaşelenmesi gerektiği düzenlenmesine yer verildiği,
Ancak, Kurulun 21.12.2010 tarih ve 2010/UH.I-3860 sayılı Kararında ayrıntısıyla belirtildiği üzere, 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununun Geçici 11 inci maddesinin 2 nci fıkrasında yapılan atıf dolayısıyla aşırı düşük teklif açıklamalarında isteklilerce sunulan proforma faturaların üzerine ilgili meslek mensuplarınca yazılması/imzalanması/kaşelenmesi istenilen ve belgelerin belli bir tahlilini - incelenmesini gerekli kılan bu beyanların “serbest muhasebeci” tarafından yapılabilmesinin mümkün olmadığı, bu yetkinin sadece SMMM veya YMM sıfatını taşıyan meslek mensuplarına ait olduğu,
Şu halde, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklama kapsamında sunulan söz konusu proforma faturada yer alan beyanın serbest muhasebeciye ait olduğu ve bu şekilde yapılan bir beyanının dolayısıyla da belgelendirme işleminin 3568 sayılı Kanun ve kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının bu şekliyle kabulünün mümkün olmadığı ve ihale komisyonu tarafından söz konusu açıklamanın yeterli olduğu yönünde tesis edilen işlemin kamu ihale mevzuatına uyarlık taşımadığı tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği” düşüncesiyle Kurulun “itirazen şikayet başvurusunun reddi” yönündeki kararına katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy