(4734 S. K. m. 37, 38, 54, 65)
Toplantı No: 2013/010
Gündem No: 41
Karar Tarihi: 31.01.2013
Karar No: 2013/UH.I-677 
Şikayetçi: Fırathan İnşaat Temizlik Gıda Taah. Tur. Tic.- Şengül Topal, ATATÜRK CAD. SURAL PASAJI KAT 2 NO: 49 BALIKESİR
İhaleyi yapan idare: Ayvalık Cumhuriyet Başsavcılığı İdari İşler Müdürlüğü, Ali Çetinkaya Mahallesi Muammer Aksoy Caddesi 1.Sokak No: 1 BALIKESİR
Başvuru tarih ve sayısı: 07.01.2013 / 650
Başvuruya Konu İhale: 2012/180081 İhale Kayıt Numaralı "4 İşçili Malzemeli Genel Temizlik" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Ayvalık Cumhuriyet Başsavcılığı İdari İşler Müdürlüğü tarafından 19.12.2012tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “4 İşçili Malzemeli Genel Temizlik” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 07.01.2013tarih ve 650sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2013/126sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:
Başvuru dilekçesinde özetle ihale üzerinde bırakılan firmanın temizlik işi ile hiç bir bağlantısı olmadığı, aşırı düşük teklif savunması kapsamında sunduğu evrakların sahte olduğu, aşırı düşük açıklamasının mevzuata uygun olmadığı, Özgür GÜNER’in ve proforma fatura düzenleyen kişinin bütün evraklarının incelenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Şikâyete konu ihale 4 kişi ile 06.01.2013 - 06.01.2014 tarihleri arasında malzemeli temizlik hizmeti alımı işi olup, kâr hariç yaklaşık maliyet 84.835,06 TL olarak belirlenmiş ve bu tutarın altında teklif sunan Fırathan İnş. Tem. Gıda Taah. Tur. Tic.-Şengül TOPAL, Özgür GÜNER Aterna Sağlık Med. İnş. Pazarlama, Meis Turz. Yolcu Taşıma Tem. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. ve Bahri EROĞLU Eroğlu Mobilya’dan 19.12.2012 tarih ve 2012/180081 sayılı yazı ile aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmaları istenilmiştir.
Anılan isteklilerden başvuru sahibi Fırathan İnş. Tem. Gıda Taah. Tur. Tic.-Şengül TOPAL firması idarece öngörülen sürede aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmamış ve 24.12.2012 tarihli ihale komisyonu kararıyla anılan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmış, Özgür GÜNER Aterna Sağlık Med. İnş. Pazarlama, Meis Turz. Yolcu Taşıma Tem. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. ve Bahri EROĞLU Eroğlu Mobilya’nın yapmış oldukları aşırı düşük teklif açıklamaları aynı komisyon kararı ile uygun bulunarak ihale Özgür GÜNER Aterna Sağlık Med. İnş. Pazarlama firması üzerine bırakılmıştır.
Bahse konu ihalede başvuru sahibinin idarece aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu ancak aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmadığı görülmüştür. Başvuru sahibinin aşırı düşük açıklamasında bulunmamasına rağmen aşırı düşük açıklamasında bulunan ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.
…
Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,
b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,
karar verilir...”hükmü yer almaktadır.
Başvuru sahibinin şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesinin ön koşulu ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olmasıdır. Dolayısıyla bahse konu ihalede başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasında bulunduktan sonra idarece aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan isteklilere ve/veya kendi durumuna ilişkin olarak şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekmektedir. Oysa başvuru sahibinin aşırı düşük açıklamasında bulunmamasına ve bu nedenle değerlendirme dışı bırakılmasına rağmen bu hususta herhangi bir itirazen şikâyet başvurusunda bulunmayıp, bu aşamadan sonra aşırı düşük açıklamasında bulunan ve açıklaması uygun bulunarak ihale üzerinde bırakılan istekliye ilişkin itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüştür. Başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmaması nedeniyle 4734 sayılı Kanun’un 38’inci maddesi uyarınca teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden bu aşamadan sonra aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan isteklilerin tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin süreçte korunması gereken herhangi bir hak veya menfaatinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetinin olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Başvurunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede başvuru sahibi, ihale üzerinde bırakılan firmanın temizlik işi ile hiçbir bağlantısının olmadığını, aşırı düşük savunma kapsamında sunduğu evrakların sahte olduğunu, aşırı düşük açıklamasının mevzuata uygun olmadığını, Özgür Güner’in ve proforma fatura düzenleyen kişinin bütün evraklarının incelenmesi gerektiğini iddia etmektedir.
Anılan Kurul kararında başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak; “…başvuru sahibinin aşırı düşük açıklamasında bulunmamasına ve bu nedenle değerlendirme dışı bırakılmasına rağmen bu hususta herhangi bir itirazen şikâyet başvurusunda bulunmayıp, bu aşamadan sonra aşırı düşük açıklamasında bulunan ve açıklaması uygun bulunarak ihale üzerinde bırakılan istekliye ilişkin itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüştür. Başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmaması nedeniyle 4734 sayılı Kanun’un 38’inci maddesi uyarınca teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden bu aşamadan sonra aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin süreçte korunması gereken herhangi bir hak veya menfaatinin olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.” ifadelerine yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.
Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.
Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.
İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.
Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.
Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ya da ihale üzerinde kalmayacak” olsa ve bu işleme karşı yaptığı itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından mevzuata aykırılık bulunmasa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden veya başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak başvuru sırasında ehliyetinin olduğu gözetilerek incelenmesi gerekmektedir.
Ayrıca, ihaleye dört isteklinin katıldığı, bütün isteklilerin tekliflerinin kârsız yaklaşık maliyetin altında kaldığından aşırı düşük bulunarak aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında açıklama istenildiği, başvuru sahibinin teklifinin verilen sürede açıklamada bulunmadığından değerlendirme dışı bırakıldığı, iki isteklinin açıklamasının ihale komisyonunca uygun bulunduğu ve bu isteklilerin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olarak belirlendiği, başvuru sahibi aşırı düşük açıklamasında bulunmamakla birlikte, iddiası da zaten ihale üzerinde bırakılan isteklinin de açıklamasının uygun olmadığı (“Kuruma vermiş olduğu proforma faturanın sahte olma olasılığı bulunmaktadır” iddiasında bulunuyor) başka bir anlatımla bu fiyatların gerçeği yansıtmadığı ve tevsikte kullanılan belgelerin sahte olduğuna ilişkin olduğu dikkate alındığında, gerek iddialar çerçevesinde, gerekse eşit muamele açısından yapılacak inceleme sonucunda, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılabileceğinden başvuru ehliyetine haiz olduğunda kuşku yoktur. Öte yandan, inceleme sonucunda ihalede geçerli teklif kalmayabileceğinden ihalenin iptal edilebileceği açıktır.
Bu itibarla, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, anılan Kurul kararına katılmıyorum. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy