(4734 S. K. m. 4, 5, 24, 54, 65) (Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 5) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 46)
Toplantı No: 2021/002
Gündem No: 62
Karar Tarihi: 13.01.2021
Karar No: 2021/UY.II-109
BAŞVURU SAHİBİ:
Atis Asfalt Taahhüt İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığı,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2020/529349 İhale Kayıt Numaralı “Gaziantep İl Sınırları İçerisinde; Asfalt Kaplama Yapım İşi” İhalesi
KURUMCA YAPILAN İNCELEME:
Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 25.11.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Gaziantep İl Sınırları İçerisinde; Asfalt Kaplama Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Atis Asfalt Taahhüt İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından 21.12.2020 tarih ve 57763 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.12.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2020/2069 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; idarece ihalede miktar değişikliği yapıldığı gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edildiğinin bildirildiği, ihalenin iptali yönünde takdir yetkisi kullanılırken kamu yararı ile hizmet gereklerinin göz önünde bulundurulması gerektiği gibi kararın alınmasında meşru ve makul sebeplerin bulunması gerektiği, ihale işlemleri bakımından idarenin takdir yetkisinin denetiminde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerin yanında idare hukukuna hakim olan hukuki güvenirlik, idari istikrar gibi ilkelerin de dikkate alınması gerektiği, ihalede birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemleri esas alınmak suretiyle iş artışı ve eksilişi yapılmasının mümkün olduğu, ayrıca Kanun’un 24’üncü maddesinde yer alan oranlar dahilinde, işlerin iş artışı ve eksilişi yapılması suretiyle tamamlanabileceği dikkate alındığında idarece öne sürülen miktar değişikliğinin iptal kararına gerekçe oluşturmayacağı, idarece miktar değişikliğine sebep olan somut gerekçelerden iptal kararında bahsedilmediği, somut olmayan ifadelerde ihalenin iptal edildiği, söz konusu iptal gerekçesinin kamu ihale mevzuatı kapsamında idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, idare ile istekli arasında birim fiyat sözleşme imzalanacağından kamu ihale mevzuatı gereği, sözleşme bedelinin%20’i oranında iş artışı ve iş eksilişi yapılmak suretiyle ihalede değişecek miktarların karşılanabileceği göz önünde bulundurulduğunda iptal kararının hukuka uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.
İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…Ön proje: Belli bir yapının kesin ihtiyaç programına göre; gerekli arazi ve zemin araştırmaları yapılmadan, bilgilerin halihazır haritalardan alındığı, çevresel etki değerlendirme ve fizibilite raporları dahil elde edilen verilere dayanılarak hazırlanan plân, kesit, görünüş ve profillerin belirtildiği bir veya birkaç çözümü içeren projeyi… İfade eder.” hükmü,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.
Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.
İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.
Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhalelerde uyulması zorunlu hususlar” başlıklı 5’inci maddesinde “…c) Arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan işlerde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan işlerde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, işlerde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz…” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teklif ve sözleşme türünün tespitinde uyulması gereken hususlar” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılmayacaktır. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz.
46.2. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği yapım işleri ile doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir.
46.3. İdarelerin teklif birim fiyat üzerinden ihaleye çıkılmasını öngördükleri durumlarda; söz konusu usule göre ihaleye çıkılmasına karar verilmesine ilişkin objektif gerekçeleri açık ve net olarak ortaya koymaları ve bu hususu teklif türünün belirlenmesine ilişkin standart formda (Standart Form-KİK001.3/Y) belirtmeleri gereklidir. İşin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etüdü gerektirmesi nedeniyle teklif birim fiyat usulüne göre ihaleye çıkılmasına karar verilen hallerde hangi tür arazi ve zemin etütlerinin işin yapımı aşamasında yapılması gerektiği konusunda detaylı bilgi de standart formun gerekçe bölümünde yazılacaktır.” açıklaması yer almaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 5’inci maddesinde, ihale konusu işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabileceği hükmüne yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 46’ncı maddesinde, ihale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği yapım işleri ile doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabileceğine yönelik açıklamalara yer verilmiştir.
İhale işlem dosyası incelendiğinde, “Teklif Türünün Belirlenmesine İlişkin Form” başlıklı standart form, birim fiyat tariflerine, mahal listelerine, “poz özeti mahal listesi icmali” başlıklı belge, birim fiyat teklif cetveline ve sathi kaplama yapılacak yollar ile bitümlü sıcak karışım yapılacak yollara ilişkin enkesitlere ihale işlem dosyası ve ihale dokümanı kapsamında yer verildiği görülmüştür.
İhale dokümanı kapsamında yer alan “Yapılması Planlanan Bsk İşleri Mahal Listesi” başlıklı belge(Ek-1) incelendiğinde, ihale konusu işin gerçekleştirileceği ilçeler ile ilçelerdeki yollara ilişkin bilgilere, gerçekleştirilecek asfaltın genişliği, uzunluğu ve yol durumuna ilişkin bilgilere yer verildiği,
“Yapılması Planlanan Sathi Kaplama İşleri Mahal Listesi” başlıklı belge(Ek-2) incelendiğinde, ihale konusu iş kapsamında gerçekleştirilecek sathi kaplama işlerinin uygulanacağı ilçeler ile ilçelerdeki yollara ilişkin bilgilere ve gerçekleştirilecek sathi kaplamanın mesafe ile genişlik bilgilerine yer verildiği görülmüştür.
“Teklif Türünün Belirlenmesine İlişkin Form” başlıklı standart form incelendiğinde, ihale konusu işe ait proje türünün ön proje olarak belirlendiği ve itirazen şikayete konu ihalenin teklif birim fiyat üzerinden ihale edilmesi “Gaziantep il sınırları içerisinde ihtiyaç duyulan bölgelerde BSK(Bitümlü Sıcak Karışım), Sathi Kaplama vb. imalatlar yapılacak olup söz konusu imalatların miktarı arazinin durumuna göre değişiklik gösterebilecektir. Bahsi geçen imalatlar ile ilgili uygulama projesi bulunmadığından ve imalatlar değişkenlik göstereceğinden işin teklif birim fiyat üzerinden ihale edilmesi gerekmektedir.” gerekçesine yer verildiği görülmüştür.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve tespitler bir arada değerlendirildiğinde, ihale konusu iş kapsamında gerçekleştirilecek bitümlü sıcak karışım ve sathi kaplama imalatları miktarlarının, arazinin durumuna göre değişiklik gösterebileceği ve ihale konusu işe ait uygulama projesi bulunmaması gerekçeleriyle idarece ön proje üzerinden birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihaleye çıkıldığı anlaşılmıştır.
15.12.2020 tarihli ihalenin iptali kararında “25.11.2020 Çarşamba günü saat 14:00' da ihalesi yapılan "Gaziantep il sınırları içerisinde, Asfalt Kaplama Yapım İşi" ihalesine 8 (sekiz) istekli katılmıştır. Verilen teklifler ihale komisyonumuzca başarıyla açılmış ve değerlendirmeye alınmıştır. Ancak söz konusu ihalede idare tarafından miktar değişikliği yapıldığından ihale iptal edilmiştir.” gerekçesine yer verilerek ihalenin idarece iptal edildiği görülmüştür.
Ayrıca “ihale iptali hk” konu başlıklı yazıda “Daire Başkanlığımızca hazırlanan ihale işlemleri için tarafınıza gönderilen 2020/529349 ihale kayıt numaralı 25.11.2020 tarihinde ihalesi yapılan Gaziantep İl Sınırları İçerisinde; Asfalt Kaplama Yapım İşi ihalesinde, yama miktarlarında değişiklik olacağından dolayı, söz konusu ihalenin iptal edilmesi hususunda, gereğini arz ederim” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesinde, yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin;
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
şartlarıyla, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde sözleşme bedelinin %20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği, ayrıca sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenicinin işi bitirmek zorunda olduğu, bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
İptale konu ihalenin birim fiyat teklif alınmak suretiyle ön proje üzerinden ihaleye çıkıldığı dikkate alındığında, söz konusu ihalenin uygulama aşamasında gerçekleştirilecek imalatlarda iş artışı yapılmasının zorunlu olması durumunda, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesi hükümleri uyarınca sözleşme bedelinin %20'sine kadar idarece iş artışı gerçekleştirilebileceği gibi gerçekleştirilecek imalatlarda iş eksilişi yapılmasının zorunlu olması durumunda da, ihale konusu işin sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması durumunda yüklenicinin işi bitirmek zorunda olduğu anlaşılmaktadır.
15.12.2020 tarihli ihalenin iptali kararı ile “ihale iptali hk” konu başlıklı yazıda yer verilen iş kapsamında gerçekleştirilecek yama miktarlarında değişiklik olacağı gerekçesiyle idarece ihalenin iptali kararı alınmış olsa da, iptal gerekçesinde ifade edilen miktar değişikliklerine ilişkin idarenin somut bir tespiti olmadığı gibi bu miktar artışının iş artışı kapsamını aşacağına dair bilgi, belge ve tespit de bulunmamaktadır. İptale konu ihalenin birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği ve ön proje üzerinden ihaleye çıkıldığı hususları dikkate alındığında, işin uygulanması aşamasında ortaya çıkabilecek miktar değişiklikleri neticesinde meydana gelecek iş artışı veya iş eksilişlerinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesi hükümleri uyarınca sözleşme kapsamında yapım işinin yüklenicisine yaptırılabileceği değerlendirilmektedir. Dolayısıyla 15.12.2020 tarihli ihalenin iptali kararı ile “ihale iptali hk” konu başlıklı yazıda yer verilen gerekçelerle ihalenin iptaline karar verilmesinin mevzuat hükümlerine uygun olmayacağı sonucuna ulaşılmakla birlikte 13.01.2021 tarihli ve 2021/UY.II-107 sayılı Kurul kararında yer verilen gerekçelerle ihalenin iptaline karar verildiğinden başvurunun reddedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy