(4734 S. K. m. 54, 65) (2577 S. K. m. 49) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 28)
Toplantı No: 2018/005
Gündem No: 13
Karar Tarihi: 30.01.2018
Karar No: 2018/UH.II-310
BAŞVURU SAHİBİ: Konya-Mini-Tur Turizm Taşımacılık ve Temizlik San. Tic. Ltd. Şti.,
İHALEYİ YAPAN İDARE: Necmettin Erbakan Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi Hastanesi Başhekimliği,
BAŞVURUYA KONU İHALE: 2013/147519 İhale Kayıt Numaralı “100 Kişi ile Hastanemiz Teknik Tesisat Bakım Onarım ve İşletilmesi Hizmetleri” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Necmettin Erbakan Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi Hastanesi Başhekimliği tarafından 12.11.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2013/147519 İhale Kayıt Numaralı “100 Kişi ile Hastanemiz Teknik Tesisat Bakım Onarım ve İşletilmesi Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Konya-Mini-Tur Turizm Taşımacılık ve Temizlik San. Tic. Ltd. Şti.nin 13.11.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusuna idarenin süresi içerisinde cevap vermemesi üzerine, başvuru sahibi tarafından 27.11.2014 tarih ve 40407 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.11.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 27.12.2017 tarihli ve 2017/MK-505 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/3448-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle, Necmettin Erbakan Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi Hastanesi Baştabipliği ihale komisyonu tarafından “100 Kişi İle Hastanemiz Teknik Tesisat Bakım Onarım ve İşletilmesi Hizmetleri” ihalesinin hiçbir gerekçe gösterilmeden iptal edildiği, geçici teminat mektubunun iadesini talep ettikleri, 18.02.2014 tarihinde alınan karar ile firmalarının ihale sürecinde sunduğu bilanço değerlerinin gerçeği yansıtmadığı, bilanço verilerinin teknik ve idari şartnamenin hükümlerine uymadığı gerekçesi ile firmalarının 1 yıl süre ile ihalelerden yasaklanmasına ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesine karar verildiği, yasaklama kararının iptali için Ankara 16. İdare Mahkemesine dava açtıkları, geçici teminatın gelir kaydedilmesi şeklindeki 18.02.2014 tarihli işlemin iptali için Konya 1. İdare Mahkemesine açılan davada, anılan mahkeme idari merci tecavüzü nedeniyle dava dilekçesinin ihaleyi yapan idareye gönderilmesine karar verildiği, ilgili karar ve dava dilekçesinin üniversiteye 13.11.2014 tarihinde tebliğ edildiği, firmalarının vekili tarafından Necmettin Erbakan Üniversitesi Rektörlüğüne müracaat edilerek idarece ne teminat iadesi hususunda ne de mahkeme dava dilekçesine karşı bir cevap verilmediği, merci tecavüzü durumunda idareye müracaat edilmiş gibi kabul edileceği, yasal süreler içerisinde idarece cevap verilmediğinden Kuruma müracaat etme zarureti hasıl olduğu, firmalarının bilanço değerlerinin sahte olmadığı, noter kapanış tasdikli ticari defterleriyle örtüştüğü, 4734 sayılı Kanunda geçici teminatın kaydedilmesi şartlarının oluşmadığı idarenin 18.02.2014 tarih ve 4073 sayılı yasaklama ve geçici teminatın irat kaydedilmesi işleminin kaldırılarak 136.000 TL tutarındaki geçici teminatın yasal faizi ile firmalarına ödenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki husus tespit edilmiştir.
Necmettin Erbakan Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi Hastanesi Başhekimliği tarafından yapılan 2013/147519 İhale Kayıt Numaralı “100 Kişi ile Hastanemiz Teknik Tesisat Bakım Onarım ve İşletilmesi Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Konya - Mini - Tur Turizm Taşımacılık ve Temizlik San. Tic. Ltd. Şti. tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 08.12.2014 tarihli ve 2014/UH.IV-3933 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun süre ve şekil yönünden reddine” karar verilmiştir.
Davacı Konya-Mini -Tur Turizm Taşımacılık ve Temizlik San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan kararın iptali istemiyle açılan davada Ankara 13. İdare Mahkemesinin 27.03.2015 tarih ve E:2015/59, K:2015/562 sayılı kararı ile davanın reddine kararı verilmesi üzerine, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusu sonucunda, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 08.11.2017 tarih ve E:2015/3194, K:2017/2903 sayılı kararında “…Bu durumda; davacının teklif sunduğu ihalede geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verildiğinin bildirilmesine ilişkin işlemde Anayasa’nın 40. maddesine uygun olarak bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmediği, bu haliyle başvurunun süresinde kabul edilmesi gerektiği, yukarıda anılan Tebliğ hükmüne göre de henüz başvuru süresi dolmamış olan söz konusu itirazen şikayet başvurusunda hangi hususların eksik olduğunun Kurumun internet adresinden duyurulması gerektiği anlaşıldığından, davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, başvurunun süre ve şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk ve davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca Ankara 13. İdare Mahkemesinin 27.03.2015 tarih ve E:2015/59, K:2015/562 sayılı kararının bozulmasına, dava konusu işlemin iptaline, dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,” karar verilmiştir.
Danıştay Onüçüncü Dairesinin 08.11.2017 tarih ve E:2015/3194, K:2017/2903 sayılı kararı üzerine Kurulca alınan 27.12.2017 tarih ve 2017/MK-505 sayılı kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 08.12.2014 tarihli ve 2014/UH.IV-3933 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan mahkeme kararı gereği, ön inceleme konuları bakımından eksikliğin (başvuru bedelinin (11.123 TL) Kurum hesaplarına yatırıldığına ilişkin dekontun) tamamlatılması hususunda yazılı bildirim yapılarak başvuru sahibine 10 (on) gün süre verilmesine, başvuru sahibince eksikliğin süresi içinde giderilmesi halinde esasın incelenmesine geçilmesine,” karar verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’inci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
e) 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8’inci maddesinde “28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı bulunan aday veya isteklilerin;
1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,
4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,
Gerekmektedir.
28.1.8.2. İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.” açıklaması yer almaktadır.
İnceleme konusu ihalenin bütün tekliflerin reddedilmesi sebebiyle 28.01.2014 tarihinde iptal edildiği, 18.02.2014 tarihinde alınan karar ile başvuru sahibi isteklinin ihale sürecinde sunduğu bilanço değerlerinin gerçeği yansıtmadığı, bilanço verilerinin Teknik ve İdari Şartname’nin hükümlerine uymadığı bu durumun Kanun’un 17’nci maddesinin (c) bendi kapsamında sayılan fiil veya davranışlar kapsamında olduğu gerekçesiyle 1 yıl süre ile ihalelerden yasaklanmasına ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesine karar verildiği, geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin 18.02.2014 tarihli işlemin iptali istemiyle açılan davada, Konya 1. İdare Mahkemesinin 24.10.2014 tarih ve E:2014/759 K:2014/1116 sayılı kararıyla idari merci tecavüzü nedeniyle dava dilekçesinin Necmettin Erbakan Üniversitesi Rektörlüğüne tevdiine karar verildiği, anılan mahkeme kararı ve ekinde yer alan dava dilekçesinin 13.11.2014 tarihinde idare kayıtlarına alındığı, başvuru sahibi istekli tarafından Necmettin Erbakan Üniversitesi Rektörlüğüne müracaat edildiği, idarece ne teminat iadesi hususunda ne de mahkeme dava dilekçesine karşı bir cevap verilmemesi üzerine 27.11.2014 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu itirazen şikâyet başvurusunda; firmalarının bilanço değerlerinin sahte olmadığı, noter kapanış tasdikli ticari defterleriyle örtüştüğü, 4734 sayılı Kanunda geçici teminatın kaydedilmesi şartlarının oluşmadığı idarenin 18.02.2014 tarih ve 4073 sayılı yasaklama ve geçici teminatın irat kaydedilmesi işleminin kaldırılarak 136.000 TL tutarındaki geçici teminatın yasal faizi ile firmalarına ödenmesi gerektiği iddialarına yer verildiği anlaşılmakta olup, yasaklama kararının Mahkeme kararı ile kaldırıldığı görülmüştür.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla anılan Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen davranışlarda bulunulduğunun tespit edilmesi halinde, söz konusu fiili işleyen ilgililer hakkında, fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ancak hangi durumlarda geçici teminat mektubu tutarının gelir kaydedileceği 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda ve Kamu İhale Genel Tebliğinin “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8’inci maddesinde açıkça düzenlenmiş olup, anılan Kanun’un 17’nci maddesinin (c) bendi kapsamında sayılan fiil veya davranışlarda bulunanların geçici teminatlarının irat kaydedileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi isteklinin teminatının gelir kaydedilmesi işleminin iptal edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy