(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2013/011
Gündem No: 11
Karar Tarihi: 04.02.2013
Karar No: 2013/UM.I-739 
Şikayetçi: İncekaralar Tıbbi Cihazlar Ticaret A.Ş., 1404.SOK. NO:16 NASUH AKAR MAH. BALGAT/ ANKARA
İhaleyi Yapan Daire: Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (2. Bölge Malzeme Müdürlüğü), Anadolu Bulvarı Üzeri ANKARA
Başvuru Tarih ve Sayısı: 12.12.2012/40956
Başvuruya Konu İhale: 2012/135467 İhale Kayıt Numaralı "Datem Tahribatlı Tahribatsız Muayene Müdürlüğüne Mikroskop Cihazları Ve Yazılımları Temini" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü 2. Bölge Malzeme Müdürlüğü tarafından 18.10.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Datem Tahribatlı Tahribatsız Muayene Müdürlüğüne Mikroskop Cihazları ve Yazılımları Temini” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 12.12.2012 tarih ve 40956 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2012/4689 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.
Başvuru dilekçesinde özetle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif etmiş olduğu ürünün Teknik Şartname’nin 2.1.2, 2.1.8 ve 3.1.7’nci maddelerini karşılamadığı, ihale ilanının 4.3.4’üncü maddesi ile Teknik Şartname’nin 10.5’inci maddesine göre ihale komisyonunca firmaların şartnameye verdiği cevapların incelenmesinin yeterli olamayacağı, verilen diğer belgelerden cevapların teyit edilmesi gerektiği, ihalede hiçbir firmanın şartnameye tam olarak uymadığı ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru konusu ihale TCDD 2. Bölge Müdürlüğünün “Datem Tahribatlı Tahribatsız Muayene Müdürlüğüne Mikroskop Cihazları ve Yazılımları Temini” işi olup, işe ait 3.10.2012 tarihli ihale ilanının “Mesleki ve Teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 4.3’üncü maddesinde,
“4.3.4. Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman:
TTMM A-001 no.lu teknik şartnamenin bütün maddelerine, tek tek, teknik şartnamede kullanılan sıra numaraları belirtilmek kaydıyla tereddüde mahal verilmeyecek şekilde ayrıntılı, açıklamalı, tam ve Türkçe olarak verilecek cevaplar.” düzenlemesi,
İşe ait İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde,
“7.5.6. TTMM A-001 no.lu teknik şartnamenin bütün maddelerine, tek tek, teknik şartnamede kullanılan sıra numaraları belirtilmek kaydıyla tereddüde mahal verilmeyecek şekilde ayrıntılı, açıklamalı, tam ve Türkçe olarak verilecek cevaplar.” düzenlemesi,
İşe ait Teknik Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 10’uncu maddesinde,
“10.5. Firma isteklere uygun cihazlara ait özellikleri şartnameye göre cevaplarken, bunu desteklemek için, cihazlara ait detaylı broşür ve belgeyi teklif ekinde mutlaka sunacaktır” düzenlemeleri yer almaktadır.
Bahse konu ihaleye 4 istekli tarafından teklif verilmiş olup, ihaleye teklif veren bütün istekliler tarafından ihale ilanının 4.3.4’üncü maddesi ve İdari Şartname’nin 7.5.6’nci maddesinde yer alan düzenlemelere göre TTMM A-001 nolu Teknik Şartname’deki düzenlemeler ile ilgili cevaplar verilmiş ve “Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı”nda söz konusu belgelerin teklifler ile birlikte sunulduğu kayıt altına alınmıştır.
Diğer taraftan “Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı”nda kayıt altına alınmamakla birlikte Kuruma gönderilmiş olan ihale işlem dosyası içerisindeki bilgi ve belgelerin incelenmesinde istekliler tarafından teklif edilen ürünlere ilişkin katalogların idareye sunulduğu tespit edilmiştir.
15.11.2012 tarihli ihale komisyon kararında; Gantenbein Tic. Mürsel Gelincik ve Ortağı Adi Komandit Şirketi, Optronik Optik ve Elektronik Cihazlar Tic. ve San. Ltd. Şti. ile İncekaralar Tıbbi Cihazlar Tic. AŞ.nin teklifleri ekinde sunmuş oldukları teknik şartnameye verilen cevapların teknik şartnameye aykırı bulunduğu gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, Karfo Endüstriyel ve Laboratuar Cih. San. Ltd. Şti. tarafından teknik şartnameye verilen cevapların TTMM A-001 nolu Teknik Şartname’nin bütün maddelerine uygun olduğu anlaşıldığından ihalenin söz konusu istekli üzerine bırakıldığı belirtilmiştir.
İdari Şartname’de yer alan düzenlemelerden teklif edilen ürünlerin yeterlik kriterlerini sağlayıp sağlamadığı hususunun istekliler tarafından teklif ekinde sunulan TTMM A-001 nolu Teknik Şartname’nin bütün maddelerine verilecek cevaplar ile tespit edileceği açık olup ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirmede de isteklilerin teklif ettikleri ürünlerin Teknik Şartname hükümlerini karşılayıp karşılamadığı hususunun teklif ekinde sunulmuş olan teknik şartnameye cevaplarla sonuçlandırıldığı görülmüştür.
Bahse konu ihalede, ihale üzerinde bırakılan Karfo Endüstriyel ve Laboratuar Cih. San. Ltd. Şti.nin teklifi ekinde sunmuş olduğu “Yazılımlarıyla Birlikte Trinoküler Stereo Zoom Mikroskop ve Dijital Görüntüleme Sistemli Motorize Ters(Inverted) Metal Mikroskop Alımı Teknik Şartnamesine Cevaplar – TTMM A-001” incelendiğinde şikâyete konu 2.1.2, 2.1.8 ve 3.1.17’nci maddeler ile ilgili olarak ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmiş olan Teknik Şartname’nin ilgili maddelerinde istenilen kriterleri karşıladığı yönünde cevaplar verdiği tespit edilmiştir.
Diğer taraftan, bahse konu ihalede başvuru sahibi İncekaralar Tıbbi Cihazlar Tic. AŞ., İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesi uyarınca teklifi ekinde idareye sunmuş olduğu “Olympus Marka Yazılımlarıyla Birlikte Trinoküler Stereo Zoom Mikroskop ve Dijital Görüntüleme Sistemli Motorize Ters(Inverted) Metal Mikroskop Alımı Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesi”nde yer alan bilgilere göre TTMM A-001 nolu Şartname’nin 2.1.2, 2.1.8, 2.1.13.3, 3.1.4 ve 3.1.17’nci maddelerine uygun olmadığı gerekçesi ile teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, teklifinin Teknik Şartname’ye uygun olmadığı için değerlendirme dışı bırakılması ile ilgili olarak idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmayıp ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği cihazın Teknik Şartname’nin 2.1.2, 2.1.8 ve 3.1.17’nci maddelerine uygun olmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.
…
Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,
b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,
karar verilir...”hükmü yer almaktadır.
Başvuru sahibinin şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesinin ön koşulu ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir. Dolayısıyla bahse konu ihalede başvuru sahibinin teklifinin İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesi uyarınca yeterlik kriteri olarak belirlenmiş olan ve teklifi ekinde vermek zorunda olduğu “teknik şartnameye cevaplar”ın uygun bulunmaması nedeni ile değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olarak şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekmektedir.
Oysa başvuru sahibinin yeterlik kriterleri olarak belirlenmiş olan “TTMM A-001 nolu teknik şartnamenin bütün maddelerine verilecek cevaplar”ın Teknik Şartname’de istenilen kriterleri sağlamaması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına rağmen bu hususta herhangi bir itirazen şikâyet başvurusunda bulunmayıp, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu ürünün de ihale dokümanında öngörülen özellikleri sağlamadığı, ihaleye teklif veren hiçbir firmanın şartnameye tam olarak uymadığı bu nedenle de ihalenin iptal edilmesi gerektiğine ilişkin itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüştür.
Başvuru sahibinin İdari Şartname’de belirlenen yeterlik kriterlerinden olan teknik şartnameye cevaplarda aranılan şartları sağlayamadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin süreçte korunması gereken herhangi bir hak veya menfaatinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetinin olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede;
Başvuru sahibince, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif etmiş olduğu ürünün Teknik Şartname’nin 2.1.2, 2.1.8 ve 3.1.7’nci maddelerini karşılamadığı, ihale ilanının 4.3.4’üncü maddesi ile Teknik Şartname’nin 10.5’inci maddesine göre ihale komisyonunca firmalarının şartnameye verdiği cevapların incelenmesinin yeterli olmayacağı, verilen diğer teyit edilmesi gerektiği, ihalede hiçbir firmanın şartnameye tam olarak uymadığı ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında, “Başvuru sahibinin İdari Şartname’de belirlenen yeterlik kriterlerinden olan teknik şartnameye cevaplarda aranılan şartları sağlayamadığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin süreçte korunması gereken herhangi bir hak veya menfaatinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetinin olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.” ifadesine yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.
Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.
İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.
Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.
Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.
Ayrıca, ihaleye dört isteklinin katıldığı, başvuru sahibinin teklifinin İdari Şartname’de belirlenen yeterlik kriterlerinden olan teknik şartnameye cevaplarda yer alan bilgilere göre Teknik Şartname’nin 2.1.2, 2.1.8, 2.1.13.3, 3.1.4 ve 3.1.7’nci maddelerine uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, iddianın kendileri de dahil hiçbir firmanın şartnameye tam olarak uymadığı ve ihalenin iptal edilmesi gerektiğine ilişkin olduğu dikkate alındığında, yeterlik koşullarına ilişkin iddianın incelemesi sonucunda, bütün isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılabileceği, bunun sonucunda da ihalede geçerli teklif bile kalmayabileceği açıktır.
Bu itibarla, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, anılan Kurul kararına katılmıyorum. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy