(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2014/079
Gündem No: 16
Karar Tarihi: 28.11.2014
Karar No: 2014/UM.III-3872
Şikayetçi: Kaplan Uluslararası Medikal Sağlık İnşaat Taahhüt San. Ve Tic. A.Ş.
İhaleyi Yapan Daire: Kamu Hastane Birliği (Kuzey) Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu
Başvuru Tarih ve Sayısı: 07.11.2014 / 37804
Başvuruya Konu İhale: 2014/106113 İhale Kayıt Numaralı "2015 Yılı Patoloji Tıbbi Sarf Malzeme Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Karar:
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Mahmut GÜRSES
Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY
BAŞVURU SAHİBİ:
Kaplan Uluslararası Medikal Sağlık İnşaat Taahhüt San. ve Tic. A.Ş.,
Atatürk Bulvarı Dirim İşhanı No: 59/16 Kızılay/ANKARA
İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzmir İli Kuzey Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,
Sümer Mah. 453 Sok. No: 2 Konak/İZMİR
BAŞVURUYA KONU İHALE:2014/106113İhale Kayıt Numaralı “2015 Yılı Patoloji Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” İhalesi
KURUMCA YAPILAN İNCELEME: İzmir İli Kuzey Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 25.09.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2015 Yılı Patoloji Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Kaplan Uluslararası Medikal Sağlık İnşaat Taahhüt San. ve Tic. A.Ş. nin 27.10.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.10.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.11.2014 tarih ve 37804 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.11.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/3275 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 25.09.2014 tarihinde yapılan söz konusu ihaleye ait kesinleşen ihale kararına karşı 27.10.2014 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarece 03.11.2014 tarihinde tebliğ edilen kararda, firmalarının ihaleye teklif etmiş olduğu kalemler için sunduğu numunelerin İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde yer alan “İstekliler teklif verilen kalemler için 2(iki) adet piyasaya arz edilmiş haliyle numune sunmak zorundadır.” düzenlemesi dikkate alınarak yapılan fiziksel muayenelerinde piyasaya arz edilmiş haliyle olmadığı belirlenenlere ilişkin tekliflerin değerlendirme dışı bırakıldığı belirtilerek şikâyetin reddedildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu incelendiğinde kamunun ihtiyacı olan malın alımı için yapılan ihalenin kamu yararına olup olmadığın hususunun piyasada oluşan en düşük fiyat üzerinden alım yapılması ile ölçülmesi gerektiği, kendilerinin iki adet orijinal numune ile 64.500,00 TL’lik en uygun fiyatı teklif etmiş olmasına rağmen ihalenin daha yüksek teklifi (72.000,00 TL) veren GMK Tıbbi Ürünler Toptan Satış ve Teknik Servisi üzerinde kaldığı, bu durumda 4734 sayılı Kanun’un aradığı “piyasada oluşan en düşük fiyat üzerinden alım yapılması” şartının bu ihalede oluşmadığı, 7.500,00 TL daha fazla fiyatla ihale edildiği, bu durumun mevzuata aykırı olduğu ve kamu zararının oluşması nedeniyle ihalenin iptalinin gerektiği, GMK Tıbbi Ürünler Toptan Satış ve Teknik Servisi’nin ThermoFisherScientific/Shandon marka cihazlarda kullanılmak üzere alınacak ürüne Simport marka orijinal olmayan ürünü daha pahalı fiyatla teklif ettiği ve kuruma alındığı, firmalarının teklif etmiş olduğu ürünün Megafunnel cihazlarla aynı marka ve ThermoFisherScientific/Shandon firmasının orijinal ürünü olduğu, bu cihazlarda kullanılan ihale konusu malzemenin yıllardan beri firmalarınca temin edildiği ve bu cihazlarda hep orijinal malzeme kullanıldığı, GMK Tıbbi Ürünler Toptan Satış ve Teknik Servisi’nin teklif ettiği ürünün ömrünün kısa, cihaza uyum sağlamasının zor, hata oranının yüksek ve orijinal üründen de 7.500.00.TL daha pahalı olduğu, itirazlarının İdari Şartname’nin 7.6.5’inci maddesine istinaden reddedildiğinin bildirildiği, hâlbuki idarenin 2013/165981 ihale kayıt numaralı 12.12.2013 tarihli “2014 Yılı Patoloji Tıbbi Sarf Malzeme” ihalesinde aynı kalemler için firmaları tarafından aynı şekilde numune verilmesine rağmen tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmadığı, İdari Şartname’nin 7.6.5’inci maddesinde belirtilen orijinal ambalajında numune sunma şartının kamu kurumları tarafından uygulanmadığı, çünkü ihale için sunulan numunelerden sonra ihale üzerinde kalan firmanın şartnameye göre orijinal ambalajlı mal teslimi yapmak zorunda olduğu, numunenin orijinal ambalajlı olmasının bir yararı olmadığı, Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 06.06.2014 tarihli ihalesine ihale üzerinde kalan GMK Tıbbi Ürünler Toptan Satış ve Teknik Servisi ile birlikte girildiği, o ihalede GMK Tıbbi Ürünler Toptan Satış ve Teknik Servisi’nin ürününün uygun bulunmadığı için değerlendirme dışı bırakıldığı, aynı ürünün iptali istenen bu ihaleye sunulduğu ve ürünün ihale komisyonunca kabul edildiği, aynı ürün ile ilgili idarelerin farklı farklı değerlendirmelerinden de anlaşılacağı üzere alımına karar verilen ürünün cihazın orijinal malzemesi olmadığı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
İdari Şartname’nin2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin “2015 Yılı Patoloji Sarf Malzeme Alımı” olduğu belirtilmiştir.
Anılan Şartname’nin 19.2.1’inci maddesinden ihalenin 67 kısımdan oluştuğu, kısmi teklife açık olan ihalede ayrı ayrı her kaleme fiyat teklif verilebileceği gibi tüm kalemlere de teklif verilebileceği anlaşılmıştır.
İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesi altında “…7.5.6. İstekliler Teklif Verilen Kalemler İçin 2 (İki) Adet Piyasaya Arz Edilmiş Haliyle Numune Sunmak Zorundadır. Numuneler İhaleden Önce Şahit Numune ve İhale Numunesi Olarak Ayrı Ayrı Paketlerde İhale Sıra Numarası ve İhale Adı Yazılı Olarak Antetli Kâğıda Hazırladıkları Numune Teslim Tutanağı İdareye Teslim Edilecek Olup Düzenlenen Numune Teslim Tutanağı Teklif Zarfının İçinde Sunulacaktır. Eksikliği Halinde Teklif Değerlendirme Dışı Bırakılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin şikâyete konu ihalenin 2, 6, 7, 8, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 24, 25, 30, 32, 45, 50, 51, 56, 57, 60, 62 ve 65’inci kalemlerine teklif verdiği anlaşılmıştır.
17.10.2014 tarihli kesinleşen ihale kararında başvuru sahibi Kaplan Uluslararası Medikal Sağlık İnşaat Taahhüt San. ve Tic. A.Ş.nin teklif verdiği 2, 6, 7, 8, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 24, 30, 32, 45, 50 ve 51’inci kalemlere ilişkin olarak sunduğu numunelerin orijinal ambalajında olmaması nedeniyle, 25, 60, 62 ve 65’inci kalemlere ilişkin olarak numune sunmadığı gerekçesiyle anılan kalemlerde teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 56 ve 57’nci kalemlere ilişkin olarak başvuru sahibinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif olarak belirlendiği, ayrıca 15, 32, 51, 60, 62 ve 65’inci kalemlerin geçerli teklif kalmadığı gerekçesi ile idarece iptal edildiği belirtilmiştir.
Başvuru sahibinin söz konusu ihalede teklif verdiği kalemlere ilişkin olarak numune teslim tutanağı düzenlendiği anlaşılmış olup söz konusu tutanakta, teklif verilen 23 kalemden 25, 60, 62 ve 65’inci kalemler için numune sunulmadığı, katalog sunulduğu, diğer kalemler için ise numune sunulduğunun belirtildiği ve tutanağın başvuru sahibi ve teslim alan idare yetkilisi tarafından imzalandığı görülmüştür.
Söz konusu numunelere ilişkin olarak ayrıca numune değerlendirme tutanaklarının düzenlendiği, bu tutanaklarda 2, 6, 7, 8, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 24, 30, 32, 45, 50 ve 51’inci kalemlere ilişkin olarak “ürünler orijinal ambalajında olmadığından uygun görülmemiştir.”, 25, 60, 62 ve 65’inci kalemlere ilişkin olarak “numune yok” ifadelerine yer verilerek uygun bulunmama gerekçelerinin belirtildiği, 56 ve 57’nci kalemlere ilişkin olarak ise sunulan numunelerin uygun bulunduğunun belirtildiği görülmüş olup numune değerlendirme tutanaklarının ihale komisyonunun 2 uzman üyesi tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine idareye yaptığı şikâyet başvurusu üzerine idarece verilen cevapta, İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde yer alan “İstekliler teklif verilen kalemler için 2(iki) adet piyasaya arz edilmiş haliyle numune sunmak zorundadır.” düzenlemesi dikkate alınarak sunulan numuneler üzerinde yapılan fiziksel muayene sonucunda piyasaya arz edilmiş haliyle olmadığı tespit edilen numunelere ait tekliflerin değerlendirme dışı bırakıldığı belirtilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “isteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri”nin idari şartnamede belirtilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.
Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin (b) bendinin 9’uncu fıkrasında ihaleye katılacak isteklilerden mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak tedarik edilecek malların numunelerinin idarelerce istenebileceği belirtilmiştir.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 26’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur.” hükmüne yer verilmek suretiyle, ihalelerde tekliflerle birlikte sunulması istenilen yeterlik belgelerinin idari şartnamenin “ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” bölümünde belirtilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.
(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir...” hükmü bulunmaktadır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden, mal alımı ihalelerinde teklif edilen ürünün Teknik Şartname’ye uygunluğuna ilişkin değerlendirmenin idarelerce sadece muayene ve kabul aşamasında yapılabileceği gibi, muayene kabul aşaması ile birlikte tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında da numune değerlendirmesi yoluyla yapılabileceği, ihale dokümanında düzenlenmiş olması koşuluyla bu konudaki takdir yetkisinin idarelere ait olduğu, değerlendirmenin yapıldığı aşamadan bağımsız olarak teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idarelere ait olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca bu sorumluluğun yüklenici tarafından teslim edilecek malın ihale dokümanına uygun olup olmadığını değerlendirme hususunda muayene ve kabul komisyonlarına yüklenen ve idari ve/veya cezai tedbirlerin uygulanmasını doğurabilecek sorumluluğu ortadan kaldırmayacağı açıktır.
Söz konusu ihalede İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde isteklilerin teklif ettikleri ürünler için 2 (İki) adet piyasaya arz edilmiş haliyle numune sunmalarının zorunlu olduğunun ve bunun yeterlik kriteri olduğunun belirtildiği, başvuru sahibi tarafından sunulan numunelerin teslimine ilişkin tutanakta 25, 60, 62 ve 65’inci kalemler için numune sunulmadığının, katalog sunulduğunun tespit edildiği ve bu tutanağın başvuru sahibi tarafından da imzalanması suretiyle bu kalemlerde numune sunulmadığının başvuru sahibi tarafından da kabul edildiği, numune değerlendirme tutanağında 2, 6, 7, 8, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 24, 30, 32, 45, 50 ve 51’inci kalemlere ilişkin sunulan numunelerde ürünlerin orijinal ambalajında olmadığının belirtildiği, idarenin cevabında da ürünlerin İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde yer alan “İstekliler teklif verilen kalemler için 2(iki) adet piyasaya arz edilmiş haliyle numune sunmak zorundadır.” düzenlemesine uygun olmadığının ifade edildiği, numune değerlendirmesinin ihale komisyonunun 2 uzman üyesi tarafından yapıldığı ve değerlendirmenin ihale komisyonu kararına yazıldığı dikkate alındığında, numune sunmadığı ve numunesi İdari Şartname’nin7.5.6’ncı maddesine uygun olmadığı gerekçeleri ile idarece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan “numunenin orijinal ambalajlı olmasının yararı olmadığı, bu nedenle kamu kurumları tarafından genelde orijinal ambalajlı numune istenilmediği” şeklindeki iddiaların ise ihale dokümanına itiraz niteliğinde olduğu ve idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer almadığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hüküm altına alınmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde, isteklilerin tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuru ehliyeti olduğu belirtilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilân ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.
(3) Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükümlerine,
“Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde ise “(1) Süreler;
a) İlâna yönelik başvurularda ilk ilân tarihini,
b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,
c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,
ç) Şikâyet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,
d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,
izleyen günden itibaren başlar.” hükümlerine,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklamasına yer verilmiştir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve iddia konusu husus birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin iddiasının itirazen şikâyete konu edilebilmesi için öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması, şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması halinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmekte olup başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu ettiği söz konusu iddianın idareye yapılan başvurudaki iddialar arasında yer almadığı görülmüş olup, anılan iddiaya ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.
Ayrıca ihale dokümanına yönelik şikâyet için isteklilerin ihale tarihinden üç iş gün öncesine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekmektedir. Ancak başvuru sahibinin bu süre içinde söz konusu iddiaya ilişkin olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunmadığı tespit edilmiştir. Başvuru sahibinin ihaleye teklif sunduğu ve dolayısıyla istekli sıfatını haiz olduğu göz önüne alındığında ihale dokümanına yönelik şikâyet ehliyetinin bulunmadığı da belirlenmiş olup, söz konusu iddiasının 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet ve süre yönünden de reddi gerekmektedir.
Öte yandan başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru bedeli olarak 6.000,00 TL yatırdığı, şikâyete konu kısmın yaklaşık maliyeti göz önüne alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendi gereğince yatırılması gereken bedelin 3.000,00 TL olması gerektiği anlaşılmış olup fazla yatırılan 3.000,00 TL’nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iade edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
2) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy