(4734 S. K. m. 54, 55, 56, 65) (Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 46) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 5, 8) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ m. 12)
Toplantı No: 2012/060
Gündem No: 54
Karar Tarihi: 10.10.2012
Karar No: 2012/UM.III-3945
Şikayetçi: Siemed Tıbbi Sist. Elek. Elekt. İlet. Sağ. Hiz. Dan. Bil. Ve San. Tic. Ltd. Şti., Anadolu Bulvarı 174. Cadde Atb İş Merkezi C Blok No:83 MACUNKÖY / ANKARA
İhaleyi Yapan Daire: Yüzüncü Yıl Üniversitesi Uygulama Ve Araştırma Hastanesi, Kazım Karabekir Caddesi 65100 VAN
Başvuru Tarih ve Sayısı: 22.08.2012/29109
Başvuruya Konu İhale: 2012/85795 İhale Kayıt Numaralı "Yüzüncü Yıl Üniversitesi Sağlık Araştırma Ve Uygulama Hastanesi Çeşitli Birimlerin İhtiyacı Olan 101 Kalem Cihaz Ve Demirbaş Alımı." İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Yüzüncü Yıl Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 11.07.2012 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Yüzüncü Yıl Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Hastanesi Çeşitli Birimlerin İhtiyacı Olan 101 Kalem Cihaz ve Demirbaş Alımı” ihalesine ilişkin olarak Siemed Tıbbi Sist. Elek. Elekt. İlet. Sağ. Hiz. Dan. Bil. ve San. Tic. Ltd. Şti.nin 02.08.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.08.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.08.2012 tarih ve 29109 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.08.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2012/3151 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Tekliflerinin, Teknik Şartnamenin 5 inci, 6 ncı ve 7 nci maddelerini karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olmadığı,
2) Teknik Şartnamenin 6 ncı maddesinde yer alan otomatik enjektöre ilişkin düzenlemelerin tek bir markayı işaret ettiği iddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
Yüzüncü Yıl Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Hastanesi Baştabipliği tarafından yapılan “Çeşitli Birimlerin İhtiyacı Olan 101 Kalem Cihaz ve Demirbaş Alımı” ihalesinin şikâyete konu edilen 84 üncü kalemine ilişkin olarak yapılan incelemede; 24.07.2012 tarihli ihale komisyon kararı tutanağında “84. Kalem cihaza en ucuz teklif veren Siemed Tıbbi Sis. Elek. Elekt. İlet. Sağ. Hiz. Dan. Bil. ve San. Tic. Ltd. Şti. teklifi teknik şartnamenin 5., 6. ve 7. (idari şartnamenin 7.) maddelerine uygun olmadığından 2. Ucuz teklif veren teknik şartnameye uygun olan Siemens San. ve Tic. A.Ş.’den alınmasına…” hususlarının ifade edildiği, başvuru sahibine 24.07.2012 tarihinde gönderilen kesinleşen ihale kararı ekinde ihale yetkilisince onaylanan ihale komisyonu kararına yer verildiği görülmüştür.
Başvuru sahibi tarafından 02.08.2012 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunda, kendilerine gönderilen kesinleşen ihale kararında ihale dışı bırakılma nedenlerinin net bir şekilde belirtilmediği, ihale kararında belirtilen Teknik Şartnamenin 5, 6 ve 7 nci maddelerine ilişkin sundukları şartnameye uygunluk beyanında bu maddeleri karşıladıklarının beyan edildiği, ayrıca ihale kararında belirtilen İdari Şartnamenin 7 nci maddesinin kapsamlı bir düzenleme olduğu, söz konusu kararda maddede düzenlenmiş olan hangi hususa ilişkin olarak değerlendirme dışı bırakıldıklarının belirtilmediği iddia edilmiştir.
Şikâyet başvurusu üzerinde idarece verilen 09.08.2012 tarihli cevapta da başvuru sahibinin teklifinin şartnamenin 5, 6 ve 7’nci maddelerine uymaması sebebiyle ikinci ucuz fiyat teklifi veren firmanın tercih edildiği ifade edilerek şikâyet başvurusu reddedilmiştir.
İhale işlem dosyası incelendiğinde ihale komisyon kararının ekinde yer alan 18.07.2012 tarihli raporda; “101 Kalem Cihaz ve Demirbaş Alımı İhalesi, 84. Kalem, 16 kesit BT cihaz ihalesi raporudur.
11.07.2012 tarihinde Yüzüncü Yıl Üniversitesi Tıp Fakültesi Prof. Dr. Dursun Odabaş Hastanesinde kullanılmak üzere 16 Kesit BT ihalesine 2 firma katılmıştır. Bunlar Siemed firması tarafından teklif edilen Neusoft marka cihaz ve Siemens marka BT cihazıdır. Firmalardan Siemed firmasının dosyasında bulunan iş yeterlilik belgesi incelenmiş olup ilgili firma dosyasında bir adet 2. El MR cihazının Aksaray’da özel bir firmaya satışı bulunmaktadır. Yapılan ihale 1. El yüksek teknolojili tıbbi cihaz ihalesi olup, 16 kesit tıbbi cihazın, yedek parça desteği, bakım onarım teknik desteği bir hastane için hayati düzeydedir. Kamu kurumlarına sıfır cihaz satmamış, ithal etmemiş, sıfır cihaz teknik desteği sağlamamış bir firmanın iş bitirme belgesi geçerli sayılmamıştır.
İhalenin idari şartnamesinin 7. Maddesinde belirtildiği halde Neusoft marka cihaza ait katalogların Türkçe tercümesi bulunmamaktadır.
Yine bu cihazın teknik şartnameye cevaplarında ciddi belirsizlikler ve eksiklikler bulunmaktadır. Şartnamenin 5., 6. ve 7. Kalemlerine verilen cevaplarda teklif edilen sistemlerin Product Data Sheet belgesinde karşılıkları bulunmamaktadır.
Neusoft marka cihazın ülkemizde hiç satışı yapılmamıştır. Ülkemiz içinde cihazı bilen kullanan tecrübeli kullanıcılar bulunmamaktadır. Teknik servis konusu da muammadır.
Bu nedenle ihaleye giren Neusoft marka BT cihazının dikkate alınmaması, ihale dışı kalması gerekmektedir.” hususlarının ifade edildiği görülmüştür.
İdarece gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde başvuru sahibinin teklifinin Teknik Şartnamenin 5, 6 ve 7’nci kalemlerine verilen cevaplarda teklif edilen sistemlerin Product Data Sheet belgesinde karşılığının bulunmadığı, iş bitirme belgesinin uygun olmadığı ve teklif edilen cihaza ait katalogların Türkçe tercümesinin bulunmadığı gerekçesiyle uygun görülmediği anlaşılmıştır. Ancak, başvuru sahibine gönderilen kesinleşen ihale kararında ve ekinde yer alan ihale komisyon kararında iş bitirme belgesinin geçerli olmadığı ve teklif edilen cihaza ait katalogların Türkçe tercümesi bulunmadığı yönündeki tespitlere yer verilmediği, dolayısıyla değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinin tümünü öğrenemeyen başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet başvurusuna sadece tekliflerinin Teknik Şartnamenin 5’inci, 6’ncı ve 7’nci maddelerini karşılamadığı yönündeki idari işlemin konu edildiği görülmüştür.
Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinin tümüne itiraz edilmediği görülmüş olmakla birlikte, bu durumun yukarıda açıklandığı üzere idarece tespit edilen değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinin başvuru sahibine açık olarak bildirilmemesinden kaynaklandığı anlaşılmış, bu bakımdan başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılması işlemine ilişkin idarece tespit edilen gerekçelerin yerinde olup olmadığı yönünden inceleme yapılmıştır.
Bu kapsamda yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında kataloğun yabancı dilde sunulduğu, Türkçe tercümesinin ise sunulmadığı görülmüştür.
İdari Şartnamenin 7.9’uncu maddesinde “Teklifi oluşturan bütün belgeler ve ekleri ile diğer doküman Türkçe olacaktır. Başka bir dilde sunulan belgeler, Türkçe onaylı tercümesi ile birlikte verilmesi halinde geçerli sayılacaktır. Bu durumda teklifin veya belgenin yorumlanmasında Türkçe tercüme esas alınır…” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen İdari Şartname düzenlemesi gereğince isteklilerin, teklifleri kapsamındaki tüm belgeleri Türkçe sunmaları gerektiği, başka bir dilde sunulan belgelerin, Türkçe onaylı tercümesi ile birlikte verilmesi halinde geçerli sayılacağı açıktır.
Başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında Türkçe katalog ya da yabancı dilde sunulan katalogların Türkçe onaylı tercümesinin sunulmadığı tespit edildiğinden, başvuru sahibinin teklifinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu anlaşılmıştır. Bu durumda istekli tarafından sunulan kataloglara göre değerlendirme yapılamayacağından, bu belgeler üzerinden teknik değerlendirme yapılmasına da gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Başvuru sahibi tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla sunulan belgeler incelendiğinde; Aktom Sağlık Hizmetleri Dış Tic. Ltd. Şti. ile başvuru sahibi arasında 27.09.2011 tarihinde imzalanmış “2004 model Siemens marka Magnetom Symphony 1.5 T MR Quantum Gradient” ürününe ilişkin satış sözleşmesinin ve Aktom Sağlık Hizmetleri Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenmiş iş bitirme belgesinin sunulduğu görülmüştür.
İdari Şartnamenin 7.5.1’inci maddesinde “İsteklinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak deneyimini gösteren belge sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin %10 undan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.” düzenlemesi,
Anılan şartnamenin 7.6’ncı maddesinde“Kabul edilecek benzer işler cihaz ve demirbaş malzeme alımı” düzenlemesi yer almıştır.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Özel sektöre ve yurt dışında gerçekleştirilen işler ile alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerin iş deneyiminin belgelendirilmesi” başlıklı 46’ncı maddesinde; “(1) Özel sektöre ve yurt dışında gerçekleştirilen işler ile alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki hususlar esas alınır:
a) Özel sektöre gerçekleştirilen işler ile alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerde; işe ilişkin sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına yönelik olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri ile serbest meslek makbuzu nüshaları veya bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifleriyle birlikte sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş bitirme belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınmaz. …” hükmü yer almaktadır.
İdarece başvuru sahibinin teklifinin uygun bulunmama gerekçeleri arasında kamu kurumlarına sıfır cihaz satmamış, ithal etmemiş, sıfır cihaz teknik desteği sağlamamış bir firmanın iş bitirme belgesinin geçerli sayılmayacağı belirtilmiş olmasına karşın, ihale dokümanında benzer iş tanımının “cihaz ve demirbaş malzeme alımı” olarak yapıldığı, bu düzenlemenin kamu kurumlarına sıfır cihaz satılması şeklinde bir anlam içermediği, ayrıca kamu sektörüne olduğu gibi özel sektöre gerçekleştirilen işlere ilişkin olarak kamu ihale mevzuatında aranılan koşullara uygun olarak sunulacak belgelerin de iş deneyim belgesi olarak kabul edilebileceği anlaşıldığından, idarenin bu yöndeki gerekçesi uygun görülmemiştir.
Ancak yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü gereğince, özel sektöre gerçekleştirilen işlerde iş deneyiminin tevsiki amacıyla sözleşme ile birlikte sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerinin de sunulması gerekmekte iken başvuru sahibi tarafından özel sektöre gerçekleştirilen işe ilişkin olarak sadece Aktom Sağlık Hizmetleri Dış Tic. Ltd. Şti. ile imzalanan sözleşmenin sunulduğu, sözleşme ekinde yukarıda belirtilen belgelerin sunulmadığı tespit edilmiştir. Ayrıca Aktom Sağlık Hizmetleri Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenen iş deneyim belgesinin de yukarıda aktarılan Yönetmelik hükmü gereğince dikkate alınmaması gerektiği anlaşılmıştır. Bu çerçevede başvuru sahibi tarafından iş deneyiminin kamu ihale mevzuatına uygun olarak tevsik edilemediği sonucuna varılmıştır.
Netice itibariyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kanunun “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde; “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların Şekil Unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında; “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez .” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında; “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.
Başvuru sahibinin, Teknik Şartnamenin 6’ncı maddesinde yer alan düzenlemelerin tek bir markayı işaret ettiği yönündeki iddiasının idareye şikâyet başvurusunda ve idare kararında yer almadığı tespit edildiğinden, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, anılan iddiaya ilişkin olarak başvurunun reddedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Ayrıca istekli tarafından 11.07.2012 tarihinde ihale dokümanı satın alındığı, ihaleye teklif veren başvuru sahibi tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubunda ihale dokümanının okunduğu ve ihale dokümanında yer alan hususların kabul edildiği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Şikâyet Ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinin ilk fıkrasının (c) bendinde ihaleye teklif veren isteklilerin, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemlere başvuruda bulunabileceği sınırlı sayma yoluyla belirtilerek, ihaleye teklif veren kişilerin dokümana yönelik başvuruda bulunmalarına olanak tanınmamıştır.
Başvuru sahibinin bu iddiasının ihale dokümanına yönelik olduğu anlaşılmış olup, teklif mektubunda ihale dokümanını okuyup kabul ettiğinin belirtildiği ve buna yönelik olarak tekliflerin değerlendirilmesi öncesinde herhangi bir başvuruda bulunmadığı görüldüğünden, bu aşamada ihale dokümanına yönelik itirazen şikâyet ehliyetinin bulunmadığı tespit edilmiştir. Dolayısıyla ihale dokümanına yönelik başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.
Ayrıca, 4734 sayılı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde yer alan “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.
İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.”hükmü uyarınca, dokümana yönelik başvuruların, ihale dokümanının satın alındığı tarihten sonraki on gün içinde ve ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceğinden, başvuru sahibinin anılan iddiasına yönelik başvurusunun süre yönünden de uygun olmadığı anlaşılmıştır.
Diğer taraftan, söz konusu ihalenin şikâyete konu edilen 84’üncü kalemine ilişkin yaklaşık maliyetin 945.000,00 TL olduğu tespit edilmiş olup, buna göre 4734 sayılı Kanunun 53’üncü maddesi gereğince şikâyet bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 2.612,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından ise başvuru bedelinin 3.918,00 TL olarak yatırıldığı anlaşıldığından, Kurum hesaplarına fazladan yatırılan 1.306,00 TL’nin talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanunun 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Anılan Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
2) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy