(4734 S. K. m. 5, 37, 55, 56, 62) (Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 41, 55) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 20)
Toplantı No: 2008/83
Gündem No: 31
Karar Tarihi: 29.12.2008
Karar No: 2008/UY.II-5166
Şikayetçi:
Yılmaz Mühendislik Taahhüt-...., Altayçeşme Mah. Atatürk Cad. No:91/2 Maltepe/İSTANBUL
İhaleyi yapan idare:
Avcılar Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü, Merkez Mah. Marmara Cad. No:1/1 Avcılar/ İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı:
19.11.2008 / 33004
Başvuruya konu ihale:
2008/121923 İhale Kayıt Numaralı “Firuzköy Sosyal Tesis ve Yüzme Havuzu Tamamlama İnşaatı İşi” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
19.12.2008 tarih ve II.Y.48.35.0180/2008-45E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Avcılar Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 10.09.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Firuzköy Sosyal Tesis ve Yüzme Havuzu Tamamlama İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Yılmaz Mühendislik Taahhüt-....’ın 24.10.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 28.10.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 19.11.2008 tarih ve 33004 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihaleye kendilerinin 1.899.821 YTL, Gülnar İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 2.305.000 YTL, BH Mimarlık İnşaat Baldan Heper firmasının da 2.543.416 YTL teklif verdiği, 22.09.2008 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin BH Mimarlık İnşaat Baldan Heper’de kaldığını öğrendikleri, ihalenin nasıl en pahalı teklifi veren firma üzerinde kaldığını anlamak için 26.09.2008 tarihinde idareye başvuruda bulundukları, idarenin bu itiraz üzerine iş deneyim belgesinin uygun olmaması ve anahtar teknik personelin deneyim süresini gerekçe göstererek tekliflerinin geçersiz olduğunu belirlediği, 14.10.2008 tarihli ikinci kez düzenlenen kesinleşen ihale kararıyla da ihalenin yine BH Mimarlık İnşaat Baldan Heper’de bırakıldığı ve Gülnar İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinin asıl mesele olan BH Mimarlık İnşaat Baldan Heper firmasının teklifinin 2.543.416 YTL’den 1.886.005,07 YTL’ye indirilmesini gölgelemek adına araştırılıp yaratıldığı, bu işin ikmal inşaatı olduğu ve işin ilk kısmının da BH Mimarlık İnşaat Baldan Heper firması tarafından yapıldığı düşünüldüğünde haksız bir uygulama olduğu iddiasına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
İhale komisyonunun ilk olarak 22.09.2008 tarihli kararıyla BH Mimarlık İnşaat Baldan HEPER’i ekonomik açıdan en avantajlı teklif, başvuru sahibi Yılmaz Mühendislik Taahhüt-....’ı ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlediği, başvuru sahibinin 26.09.2008 tarihinde idareye birinci şikayet başvurusunda bulunduğu, raportör tarafından yapılan inceleme neticesinde şikayetçi tarafından iş deneyimini tevsik için sunulmuş olan diplomanın, Danıştay 13. Dairesinin 2006/3910 sayılı kararı gereğince, işe başladığı yıl içerisinde olunmadığı için kullanılamayacağının ve anahtar teknik personel olarak sundukları kişinin oda kaydının 2008 yılında yapıldığı ve asgari 5 yıllık deneyim süresini karşılamadığının anlaşıldığı, bu nedenle 22.09.2008 tarihli ihale komisyonunu kararının iptal edilerek tekliflerin yeniden değerlendirmeye alınmasına karar verildiği, yapılan yeni teklif değerlendirmesi sonucunda başvuru sahibi Yılmaz Mühendislik Taahhüt-Ender Yılmaz’ın değerlendirme dışı bırakıldığı, 14.10.2008 tarihli ikinci ihale komisyonu kararıyla ihalenin BH Mimarlık İnşaat-Baldan Heper üzerinde bırakıldığı ve Gülnar İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.
İhale üzerinde bırakılan BH Mimarlık İnşaat Baldan Heper tarafından sunulan teklif mektubu eki cetvelde aritmetik hata bulunduğu, idare tarafından birim fiyat teklif cetvelinde re’sen düzeltme yapıldığı ve düzeltme sonucu bulunan 1.886.005,07 teklif bedelinin kabul edilip edilmediğinin 15.09.2008 tarih ve 16252-81783 sayılı yazıyla adı geçen istekliye sorulduğu ve adı geçen isteklinin bu yeni teklif bedelini kabul ettiğini idareye 19.09.2008 tarihli yazıyla bildirdiği görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinde, “…En son aşamada, isteklilerin teklif mektubu eki cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı kontrol edilir. Teklif edilen fiyatları gösteren teklif mektubu eki cetvelde çarpım ve toplamlarda aritmetik hata bulunması halinde, isteklilerce teklif edilen birim fiyatlar esas alınmak kaydıyla, aritmetik hatalar ihale komisyonu tarafından re´sen düzeltilir. Yapılan bu düzeltme sonucu bulunan teklif isteklinin esas teklifi olarak kabul edilir ve bu durum hemen istekliye yazı ile bildirilir. İstekli düzeltilmiş teklifi kabul edip etmediğini tebliğ tarihini izleyen beş gün içinde yazılı olarak bildirmek zorundadır. İsteklinin düzeltilmiş teklifi kabul etmediğini süresinde bildirmesi veya bu süre içinde herhangi bir cevap vermemesi halinde, teklifi değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatı gelir kaydedilir.” hükmü bulunmaktadır. İdare tarafından BH Mimarlık İnşaat Baldan HEPER tarafından sunulan teklif mektubu eki cetveldeki aritmetik hatanın düzeltilmesi ve yeni teklif bedelinin belirlenmesine ilişkin yaptığı işlemlerde anılan Kanun hükmüne aykırılık olmadığı anlaşılmıştır.
İdare tarafından idari şartnamenin 7.3.1. maddesinde isteklilerden, “Son on beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70`i oranında gerçekleştirdiği veya % 50`si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif edilen bedelin %50 oranından az olmamak üzere tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi” istenmiş, 7.5. maddesinde benzer işe denk sayılacak mühendislik veya mimarlık bölümleri, inşaat mühendisliği veya mimarlık olarak belirlenmiş, başvuru sahibi tarafından iş deneyimini tevsik için kendisine ait inşaat mühendisliği diploması sunulmuştur.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin (h) bendinde; “Yapım işlerinde denetim ve yönetim görevlerinde bulunmayan mühendis veya mimarların, yapım ihalelerine girebilmeleri için mezuniyetinden sonra geçen her yıl için altmış milyar Türk Lirası (yüzonbeşbinbeşyüzyirmibeş Yeni Türk Lirası) olarak hesaplanmak üzere dikkate alınır ve bu Kanunun 10 uncu maddesi kapsamındaki mesleki ve teknik yeterlilik şartı ilgilinin işe başladığı yıl için aranmaz.” hükmü,
Bu hususa ilişkin olarak da Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 55 inci maddesinin (c) bendinde; “Kendi meslekleri ile ilgili faaliyetlerini sürdürmeleri şartıyla iş deneyim belgesi yerine mezuniyet belgelerini sunan mühendis ve mimarların, aldıkları akademik eğitime göre ehliyetli oldukları görev alanı ile sınırlı yapım işlerinin ihalelerinde, mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar dikkate alınır ve bu kişilerden mezuniyet belgelerinin değerlendirmeye alınmasını talep etmeleri halinde Kanunun 10 uncu maddesindeki iş deneyimine ilişkin mesleki ve teknik yeterlik şartı aranmaz. Denetim veya yönetim görevlerinde bulunmayan mühendis veya mimar isteklilerin mezuniyetlerine binaen ihaleye girmesinde bunların gerçek kişi olmaları şartı aranır.” hükmü bulunmaktadır.
Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11.10.2006 gün ve E:2006/2125, K:2006/3910 sayılı kararında; “4734 sayılı Yasanın 62. maddesinin (h) bendi hükmünün anılan Yasanın 10/b-2 maddesini ortadan kaldırmadığı, tüm mühendis ve mimarlar için yeterlik koşulu aranmayacağı anlamına gelmeyeceği, tek istisnanın işe başlanılan ilk yıl için olduğu açıktır.
Olayda ise, davacı Muzaffer Şen- Mahmut Şen Ortak Girişiminde Muzaffer Şen’in işe başladığı ilk yıl olmadığı, daha önce aynı idareye karşı bazı yapım işlerinde taahhüt üstlendiği anlaşıldığından, bu istisnadan yararlanamayacağı açıktır.” ifadesine yer verilmiştir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve Danıştay’ın anılan kararı birlikte değerlendirildiğinde; “işe başlanılan yıl” kavramından ne anlaşılması gerektiği hususunda mevzuatta ve Danıştay kararında uygulamayı yönlendirici bir ifade bulunmamaktadır. Ancak, Danıştay kararına konu isteklinin daha önce aynı idareye karşı bazı yapım işlerinde taahhüt üstlendiğinin anlaşıldığı ifadesi de dikkate alındığında işe başlanılan yıl ibaresinden yüklenici sıfatıyla ilk işe başlanıldığı yılın anlaşılması gerekmekle birlikte;
Herhangi bir idarenin yapacağı yapım işi ihalesine teklif veren ve aynı idareye daha önce taahhüt üstlenmemiş olan bir mühendis ve/veya mimarın, yüklenici sıfatıyla ilk işe başladığı yıl içerisinde olup olmadığının veya yapım işlerinde denetim ve/veya yönetim görevlerinde bulunup bulunmadıklarının, tüm idareler ve tüm mühendis ve/veya mimar istekliler açısından eşit muamele yapılmasını tevsik edecek şekilde tespit edilmesine imkan bulunmadığı değerlendirildiğinden, bu kapsamdaki bütün istekliler açısından eşit muamele yapılmasını teminen ilk işe başlanılan yıl olarak ilgili Ticaret Odasına kayıt tarihinin dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
İhale işlem dosyasında yer alan belge ve bilgilerden şikayet konusu ihalede başvuru sahibinin 14.04.2004 tarihinde İstanbul Ticaret Odası’na kayıt olduğu belirlenmiştir. Ayrıca başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikayet başvurusu ekinde daha önceki başka bir yapım işine ilişkin iş deneyim belgesi sunulmuştur. Yukarıda yapılan değerlendirmeler sonucunda; Danıştay Kararı uyarınca başvuru sahibinin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır.
İdari şartnamenin 7.3.2. maddesinde anahtar teknik personel olarak 1 adet 5 yıl deneyimli mimar öngörülmüş ve isteklilerden tevsik edici belgeler istenmiş, başvuru sahibi tarafından anahtar teknik personel olarak Mimar Yasemin Yılmaz beyan edilmiş, adı geçen kişiye ait diploma örneği, meslek odası kayıt belgesi ve işe giriş bildirgesi sunulmuş, ancak adı geçen kişinin 18.06.2008 tarihinde Mimarlar Odası İstanbul Şubesi’ne kayıt olduğu görülmüştür.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41 inci maddesinde, “Asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde, ilgilinin en az beş yıl deneyimli mimar veya mühendis olması yeterlidir. Ancak, bu kişilerin ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olması şartlarının aranması zorunludur. Özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası kayıt süresini gösteren belgeyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle; isteklinin bünyesinde bulunuyor olduğu hususu ise, ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilir (Standart Form KİK039.0/Y).” hükmü bulunmaktadır.
Anılan yönetmelik hükmü uyarınca anahtar teknik personelin asgari beş yıl deneyimli olduğunun meslek odası kayıt belgesinden anlaşılması gerekmektedir. Ancak adı geçen kişinin 18.06.2008 tarihinden itibaren Mimarlar Odası İstanbul Şubesi’ne kayıtlı olduğu için asgari beş yıl deneyim şartını karşılamadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu gerekçeyle de değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır.
Belirtilen nedenlerle başvuru sahibinin iddiaları yerinde bulunmamıştır.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
ı) Ön yeterlik veya tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında itirazen şikayet konusu yapılan işlemler bakımından diğer aday ve isteklilere eşit muamele yapılıp yapılmadığı yönünden yapılan incelemede;
İhale üzerinde bırakılan BH Mimarlık İnşaat Baldan HEPER tarafından anahtar teknik personel olarak Mimar Baldan Heper’in beyan edildiği, ancak adı geçen kişiye ait meslek odası kayıt belgesinde 24.08.2007 tarihinden itibaren Mimarlar Odası İstanbul Şubesi’ne kayıtlı olduğunun belirtildiği, dolayısıyla Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41 inci maddesinde belirtilen asgari beş yıl deneyim şartını karşılamadığı, bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerekirken ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.
Başvuruya konu ihalede 6 adet ihale dokümanının satın alındığı, 3 adet isteklinin katıldığı, geçerli tek teklif sahibi olarak Gülnar İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin kaldığı, ancak bu istekli tarafından sunulan 2.305.638,78 YTL tutarındaki teklifin yaklaşık maliyetin üstünde bulunduğu anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “temel ilkeler” başlığı altında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Zikredilen Kanunun 5 inci maddesinde yer alan ilke gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur. Söz konusu ihalede; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmaması sebebiyle zikredilen Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “temel ilkeler”in ihlal edildiği, bu sebeple; bu mevzuata aykırılıkların da ihalenin iptalini gerektirdiği anlaşılmıştır.
Ayrıca, 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde ihale süreci içerisinde idareye yapılacak şikayet başvuruları üzerine otuz gün içinde idarece bir karar alınmaması veya alınan kararın istekli tarafından uygun bulunmaması halinde, otuz günlük sürenin bitimini veya karar tarihini izleyen on beş gün içinde, ivedilik ve kamu yararı bulunan hallerde ihale yetkilisince ihale işlemlerine devam edilmesi kararı alınan hallerde üç gün içinde Kamu İhale Kurumuna inceleme talebinde bulunulabileceği hüküm altına alınmış, 56 ncı maddesinde ise, Kurum tarafından yapılacak inceleme ve bu inceleme sonucu alınacak kararlara ilişkin usul ve esaslara yer verilmiştir.
Şikayet süreci; ihaleyi yapan idareler ve Kurum için ayrı ayrı ancak ihale süreci içerisinde bir bütün olarak düzenlenmiştir. İdarenin şikayet üzerine verdiği kararın uygun bulunmaması veya otuz gün içinde karar verilmemesi hallerinde, on beş gün içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceğinden, Kuruma yapılacak başvuru için öngörülen süre içinde idarelerce sözleşme imzalanamayacaktır.
Başvuruya konu ihalede, ihale yetkilisince şikayet başvurusunu sonuçlandıran kararın yanı sıra ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi kararı alınmadan idarece 28.10.2008 tarihli işlemle şikayetin reddine karar verildikten ve bu kararın 04.11.2008 tarihinde istekli tarafından tebliğinden sonra Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurusu için öngörülen on beş günlük itirazen şikayet süresi beklenilmeden 13.11.2008 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesine aykırı olarak sözleşmenin imzalandığı tespit edilmiştir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy