(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2010/029
Gündem No: 37
Karar Tarihi: 26.04.2010
Karar No: 2010-UY.III-1173
Şikayetçi: H. U. Ö. - Teknoen Mühendislik İnş. Yapı Malzemeleri Ltd. Şti. (Ortak Girişimi), Kıbrıs Şehitleri Cad. Avcı Apt. No.98 K.4 D.6 Alsancak/İZMİR
İhaleyi yapan idare: İzsu Genel Müdürlüğü, Cumhuriyet Bulvarı N0:16 Konak/İZMİR
Başvuru tarih ve sayısı: 01.04.2010 / 7615
Başvuruya Konu İhale: 2009/147054 İhale Kayıt Numaralı "Kemalpaşa İlçesi ile Örnekköy Mah. ve Yukarıkızılca Beldesi İçmesuyu Şeb. Ve İletim Hatları İnşaatı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 22.04.2010 tarih ve III.Y.08.91.0261/2010-12E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
İZSU Genel Müdürlüğü tarafından 09.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kemalpaşa İlçesi ile Örnekköy Mah. ve Yukarıkızılca Beldesi İçmesuyu Şebeke ve İletim Hatları İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak H. U. Ö. - Teknoen Mühendislik İnş. Yapı Malzemeleri Ltd. Şti. Ortak Girişiminin 18.03.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 23.03.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 01.04.2010 tarih ve 7615 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.03.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; yaptıkları hesaplamalar neticesinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına mevzuata uygun şekilde cevap veremeyeceğine kanaat getirdikleri, anılan isteklinin teklif ettiği fiyata ihale konusu işi yapmasının mümkün olmadığı, isteklinin maliyet hesaplarının ve analizlerinin muhtemelen asgari kriterlerin altında olduğu, asgari kriterleri karşılamaması durumunda değerlendirme dışı bırakılmaları gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
İhale üzerinde bırakılan istekli Doğşen İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ye gönderilen 20.01.2010 tarih ve 989 sayılı yazıyla; teklifleri sınır değerin altında kaldığından, sunmuş oldukları fiyat analizlerine dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgelerin (proforma faturalar, malzemeye ve işçiliklere ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler) asıllarının sunulması ve imalat süreci ile yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ile işin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar ve teklif edilen işin özgünlüğü hususlarının belgelendirilmesinin istenildiği ve açıklamaların en geç 27.01.2010 tarihinde yazılı olarak bildirilmesi gerektiğinin belirtildiği tespit edilmiştir.
Doğşen İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 27.01.2010 tarihli aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde;
Birim fiyat teklif cetvelinin 8, 9 ve 28 inci iş kalemlerinin analizlerinde yer alan C16 ve C-20 hazır beton girdilerine ilişkin olarak Dere Beton Hazır Beton ve Yaş Sıva San. ve Tic. A.Ş. firmasından alınan proforma faturanın sunulduğu, imalatçısından alınan proforma faturaya YMM onaylı birim maliyet cetvelinin eklendiği, cetvelde söz konusu malzemenin üretim aşamasındaki girdilerine ilişkin maliyet bilgisine yer verilmeksizin toplam maliyetine yer verildiği,
Birim fiyat teklif cetvelinin 6, 7, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 ve 28 inci iş kalemlerinin analizlerinde yer alan “0-05 mm kırmataş” ve “stabilize malzeme” girdilerine ilişkin olarak mıcır ve by-pass ürünlerinin yer aldığı Dere Madencilik İnşaat Yapı Malz. San. ve Tic. A.Ş. firmasından alınan proforma faturanın sunulduğu, imalatçısından alınan proforma faturaya YMM onaylı birim maliyet cetvelinin eklendiği, ancak cetvelde söz konusu malzemenin üretim aşamasındaki girdilerine ilişkin maliyet bilgisine yer verilmeksizin toplam maliyetine yer verildiği,
Birim fiyat teklif cetvelinin 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 inci iş kalemlerinin analizlerinde yer alan muhtelif çaplarda boru, manşon, “vanasız servis tee” ve çelik geçiş parçalarına ilişkin olarak Fırat Plastik Kauçuk San. ve Tic. A.Ş. firmasından alınan proforma faturanın sunulduğu, imalatçısından alınan proforma faturaya YMM onaylı birim maliyet cetvelinin eklendiği, ancak cetvelde söz konusu malzemelerin üretim aşamasındaki girdilerine ilişkin maliyet bilgisine yer verilmeksizin toplam maliyetine yer verildiği,
Analizlerde yer alan makine ile yapılan işler ve nakliyelere ilişkin olarak SMMM tarafından onaylanmış, ilgili araç ve makinelerin saat veya km başına düşen maliyetlerini içeren belgeye ve söz konusu araçlarda kullanılacak olan akaryakıta yönelik olarak kırsal motorinin litresinin 2,1119 TL’ye satın aldığına ilişkin SMMM onaylı bir adet fatura ile bünyelerinde bulunan makine ve araçların listesine yer verildiği,
Analizlerde yer alan muhtelif işçilik bedelleri ile 16.080/MK, 04.002/2A, 3.501, 3.507, 04.305/2, 04.031, 03.527, 04.768/13G, 04.768/13J, 04.768/13L, 107-1106 no.lu pozlar için alt analizlerin sunulmadığı veya herhangi bir yayımlanmış birim fiyat kullanıldığının belirtilmediği görülmekle birlikte, bahse konu pozlar için Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nın 2009 yılı kar ve genel giderler dahil birim fiyatlarına yer verildiği,
Birim fiyat teklif cetvelinin 28 inci iş kaleminde yer alan 21.011, 23.014 ve 23.167 no.lu pozlar ve 29 uncu iş kaleminde yer alan 16.075/1 no.lu poz için alt analizlerin sunulmadığı veya herhangi bir yayımlanmış birim fiyat kullanıldığının belirtilmediği görülmekle birlikte, 28 nci iş kalemindeki pozlar için Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nın 2009 yılı karsız birim fiyatları ile kar ve genel giderler dahil birim fiyatları aralığında fiyat öngörüldüğü, 29 uncu iş kalemindeki poz için ise anılan Bakanlığın 2009 yılı karsız birim fiyatının kullanıldığı,
Birim fiyat teklif cetvelinin 18 ve 30 uncu iş kalemlerinde yer alan 04.768/13H, 207-503, 207-504 ve 221-307 no.lu pozlar için alt analizlerin sunulmadığı veya herhangi bir yayımlanmış birim fiyat kullanıldığının belirtilmediği, ayrıca bahse konu pozlara ilişkin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nın 2009 yılı kar ve genel giderler dahil birim fiyatları olan 104,50 TL, 129,35 TL, 153,90 TL ve 127,05 TL’nin üzerinde olacak şekilde sırasıyla 105,50 TL, 130,00 TL, 154,00 TL ve 128 TL öngörüldüğü,
Tespit edilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin ikinci kısmının “Yapım işi ihalelerine ilişkin özel hususlar”a ilişkin birinci bölümünün “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38 inci maddesinde;
“…
38.3. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.
…
İş kalemleri/grupları için, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatlar teklif edilmekle birlikte, yukarıda belirtildiği şekliyle listede belirtilmemesi durumunda, söz konusu iş kalemleri/grupları için analiz sunulması zorunludur.
…
38.8. İsteklilerin 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada; (45.1.6) maddesinde belirtildiği üzere, analiz bileşenlerine dayanak teşkil eden proforma faturaları, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı ve/veya alt analizler ve buna benzer bütün bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.
38.9. Analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaraları da belirterek liste halinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır.
38.10. (38.3) maddesinde belirtilen şekilde kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan birim fiyatları teklif eden isteklilerin, söz konusu birim fiyatları oluşturan girdilerin rayiçlerine ilişkin olarak (45.1.6) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı ve buna benzer belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır…” açıklamaları,
Aynı bölümün “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan (45.1.6) maddesinde;
“İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;
a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır…” açıklamaları,
Yer almaktadır.
Anılan Tebliğ açıklamaları çerçevesinde, ihale üzerinde bırakılan istekli Doğşen İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklamalarında;
İmalatçısından alınmış olan proforma faturaların içeriğindeki mala ilişkin sunulan birim maliyet cetvelinde söz konusu malların üretim aşamasındaki girdileri için ayrı ayrı maliyet bilgisine yer verilmesi gerekirken yalnızca malın toplam maliyetine yer verildiği,
Birim fiyat teklif cetvelinin 18 ve 30 uncu iş kalemlerinde yer alan ve analizi sunulmayan 4 adet poz için yayımlanmış birim fiyatların üzerinde fiyat öngörüldüğü,
Sunulan analizlerde bileşen olarak yer alan makine ve araç kullanım giderlerine ilişkin olarak, sunmuş olunan SMMM onaylı kullanım birim maliyetlerine yönelik belgede yer verilen akaryakıt fiyatına ilişkin olarak mevzuata aykırı şekilde sadece akaryakıtın belgedeki fiyattan alındığına dair fatura sunulduğu,
Anlaşıldığından, söz konusu aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Doğşen İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
EK GEREKÇE
İncelemeye konu ihalede;
İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.
İdari şartnamenin 7.1 (ğ) maddesinde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına uygun analizler istenilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “analizlere” yer verilmediği anlaşılmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;
1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,
2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,
istenir.
Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,
a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,
b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,
(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.
05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde …” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.
Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.
Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ihaleye katılımda yeterlik” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.
Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.
Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.
4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.
Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.
İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy