(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2010/036
Gündem No: 61
Karar Tarihi: 18.05.2010
Karar No: 2010-UY.I-1441
Şikayetçi:
Hevsel Petrol İnş. Nakl. Mad. Sos. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. - Ay Set Müh. İnş. Nak. Temz. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Dicle Kent Bulv. Tekkal Apt. Z.Kat No:1 DİYARBAKIR
İhaleyi Yapan Daire:
Diyarbakır DSİ 10. Bölge Müdürlüğü İçmesuyu ve Kanalizasyon Şube Müdürlüğü, Elazığ Bulv. Seyrantepe Mah. No:147 21120 Yenişehir / DİYARBAKIR
Başvuru Tarih ve Sayısı:
26.04.2010 / 9749
Başvuruya Konu İhale:
2009/158270 İhale Kayıt Numaralı "İdil İçmesuyu Tesisleri İnşaatı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
11.05.2010 tarih ve I.Y.11.49.0263/2010-22E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Diyarbakır DSİ 10. Bölge Müdürlüğü İçmesuyu ve Kanalizasyon Şube Müdürlüğü tarafından 02.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İdil İçmesuyu Tesisleri İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Hevsel Petrol İnş. Nakl. Mad. Sos. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. - Ay-Set Müh. İnş. Nak. Temz. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 12.04.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.04.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.04.2010 tarih ve 9749 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.04.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idare tarafından teklif fiyatının aşırı düşük olduğu gerekçesiyle açıklama istendiği, yapılan açıklamanın; proforma faturaların ekinde yer alan maliyet cetvellerinin bazılarının SMMM veya YMM onaylı olmadığı, bazı proforma faturaların ihale tarihinden sonra düzenlendiği, proforma fatura ekinde yer alan alış - satış faturalarındaki fiyatların proforma faturadaki fiyatlardan yüksek olduğu, bazı proforma faturalarla ekinde yer alan birim fiyat tekliflerindeki fiyatların aynı olmadığı, ayrıca birim fiyat teklif cetvelinde kaşe, imza ve YMM veya SMMM imza ve kaşelerinin bulunmadığı, optik kablo temin ve döşemesi maliyetine ilişkin olarak tevsik edici belge sunulmadığı, bazı proforma faturaların ekinde yalnızca satış faturası yer aldığı, alış faturası ya da birim maliyet cetveli bulunmadığı ya da birim maliyet cetvelinde işçilik maliyeti öngörülmediği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde;
“İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü bulunmaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin konuyla ilgili 60 ıncı maddesinde de aynı yönde bir hükme yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 38 inci maddesinde;
“…
38.3. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları durumunda, analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek, yayımlanmış birim fiyatın üzerinde olmamak kaydıyla, birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek teklifleri kapsamında sunmaları halinde, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.” açıklaması ve 45 inci maddesinde;
“…
45.1.2. Sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden, ihale komisyonunun teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. Bu çerçevede; istenen açıklamanın niteliği dikkate alınarak, isteklilere üç iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilir.
45.1.3. İhale komisyonu, sınır değerin altındaki tekliflerin maliyet bileşenlerini ve/veya bunlara ait fiyat analizlerini;
a) Yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü,
hususlarında istekliler tarafından belgelere dayalı olarak yapılan yazılı açıklamaları da dikkate almak suretiyle değerlendirir ve ihaleyi sonuçlandırır.
45.1.4. Aşırı düşük tekliflere ilişkin sorgulama teklifin tümü üzerinden olabileceği gibi, isteklinin teklifinde ihale komisyonu tarafından belirlenen bileşenler üzerinden de yapılabilir.
45.1.5. Teklifi aşırı düşük bulunan istekliler Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri (proforma faturalar, teklif alma yazıları, idarece istenmesi durumunda yardımcı analizler ve buna benzer) sunacaklardır.
45.1.6. İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;
a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır.
b) İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmelidir. Fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunuyor ise; maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin olarak yukarıda belirtildiği şekilde proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulması zorunludur.” açıklamasına yer verilmiştir.
Yapılan incelemede idare tarafından teklifinin aşırı düşük olduğu tespit edilen Hevsel Petrol İnş. Nak. Mad. Sos. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. - Ay-Set Müh. İnş. Nak. Tem. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nden, teklif ekinde sunulan analizlerde kullanılan girdi kalemlerine ilişkin maliyetlerin (malzeme, işçilik, makine, nakliye ve/veya alt analizler), kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış rayiçlerden alınmış ise hangi kurumun yayımladığı hangi rayiçlerin alındığını poz numaraları dahil belirtilmesi, piyasadan teklif alarak belirlenen fiyatlar için Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6 ncı maddesindeki esaslar çerçevesinde açıklanmasını istediği, yapılan açıklamanın reddedilerek ihalenin Rem - Ova İnş. Taah. San. Tic. A.Ş. üzerinde bırakılmasına karar verildiği, Şeyhmus Karahan - Mustafa Kaya İş Ortaklığı’nın teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.
Teklifi aşırı düşük bulunarak sorgulama yapılan Hevsel Petrol İnş. Nak. Mad. Sos. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. - Ay-Set Müh. İnş. Nak. Tem. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin açıklamaları anılan mevzuat hükümleri doğrultusunda incelendiğinde;
- Hazır beton fiyatının tevsiki için Gül Hazır Beton İnş. Eml. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenen 04.03.2010, 02.12.2009 ve 01.03.2010 tarihli üç adet proforma fatura sunulduğu, proforma faturaların ekinde satış faturalarına ve birim maliyet cetveline yer verildiği, birim maliyet cetvelinin yine Gül Hazır Beton İnş. Eml. San. ve Tic. Ltd. Şti. kaşesiyle birlikte imzalandığı ve SMMM veya YMM onaylı olmadığı, üzerinde düzenleme tarihinin bulunmadığı, ayrıca proforma fatura ekinde alış faturasının bulunmadığı,
- İşin yapımında kullanılacak vana ve flanş fiyatlarının tevsiki için Gülak Makine İnş. Tem. Gıd. Ltd. Şti. tarafından düzenlenen 04.03.2010 tarihli bir proforma fatura sunulduğu, proforma faturanın ekinde son geçici vergi beyanname dönemine ait SMMM onaylı alış ve satış faturalarının bulunduğu, proforma faturada bulunan 150’lik flanş, 80’lik flanş, 100’lük kurbağalık, 125’lik flanş, 100’lük flanş ve 300’lük flanş fiyatlarının, proforma faturayı düzenleyen Gülak Makine İnş. Tem. Gıd. Ltd. Şti.’nin alış faturasındaki fiyatlardan düşük olduğu,
- İş kapsamında yapılacak otomasyon işleri maliyetinin Mert Elektronik Cihazlar San. ve Tic. Ltd. Şti.’den alınan 30.11.2009 tarihli fiyat teklifiyle tevsik edildiği, fiyat teklifi ekinde SMMM onaylı maliyet tespit raporu bulunduğu, maliyet tespit raporunda yer alan kalemlere ilişkin olarak alt analizlerin sunulduğu, ancak maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili malların birim ortalama maliyetlerinin belirtilmediği,
- Yapay milli santrifüj pompa fiyatının tevsiki için Kızıltanlar İnş. Mak. Pom. İmal. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenen 04.03.2010 tarihli bir proforma fatura sunulduğu, proforma fatura ekinde yalnızca satış faturaları ile TSE belgesinin bulunduğu, proforma fatura düzenleyenin satıcı olması durumunda sunulması gereken alış faturası ile imalatçı olması durumunda sunulması gereken birim maliyet cetvelinin proforma fatura ekinde bulunmadığı,
- Spiral çelik boruların fiyatının tevsiki için Tekin Demir İnş. Nak. Hay. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenen 25.02.2010 tarihli bir proforma faturanın sunulduğu, proforma fatura ekinde iki adet SMMM onaylı satış ve bir adet SMMM onaylı hammadde (siyah sac) alış faturasına ve 25.02.2010 tarihli ve SMMM onaylı birim maliyet cetveline yer verildiği, birim maliyet cetvelinin son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılmadığı ve çelik borunun imalat maliyeti bileşenleri içinde işçiliğin hesaba katılmadığı,
- Katodik koruma fiyatının tevsiki için Hasan Erdal Öcal’dan alınan bir fiyat teklifi sunulduğu, fiyat teklifinin ekinde maliyet tespit raporunun bulunmadığı, istekli tarafından işin projesinde katodik korumanın bulunmadığı belirtilse de, iş kapsamında katodik korumanın var olduğu istekli tarafından da kabul edilip bu iş için bir fiyat öngörüldüğüne göre, bu fiyatın mevzuata uygun olarak tevsik edilmesi gerektiği tespit edilmiştir.
Sonuç olarak, başvuru sahibi tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan belgeler incelendiğinde; proforma fatura ve fiyat tekliflerinin anılan Tebliğ açıklamalarına uygun olarak sunulmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasının kabul edilerek ihalenin sonuçlandırılması gerektiği yönündeki iddiası uygun bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
EK GEREKÇE
İncelemeye konu ihalede;
İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “analizlere” yer verilmediği anlaşılmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;
1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,
2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,
istenir.
Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,
a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,
b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,
(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.
05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde …” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.
Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.
Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ihaleye katılımda yeterlik” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.
Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.
Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.
4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.
Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.
İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy