(4734 S. K. m. 37, 38, 54, 65) (Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 30, 38, 57, 60) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 38, 45)
Toplantı No: 2010/023
Gündem No: 59
Karar Tarihi: 23.03.2010
Karar No: 2010/UY.I-877
Şikayetçi: Güneydoğu İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. & Hak Mert İnşaat Taah. Petr. Ürün. Harf. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, İlkbahar Mahallesi Turan Güneş Bulvarı 590.Sokak 9/3 Yıldız Çankaya/Ankara
İhaleyi yapan idare: İller Bankası Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı, Atatürk Bulvarı No:21 06053 Opera Altındağ/ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı: 26.02.2010 / 3446
Başvuruya Konu İhale: 2009/96558 İhale Kayıt Numaralı "Beğendik (Siirt) İçmesuyu İnşaatı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 18.03.2010 tarih ve I.Y.05.62.G031/2010-12E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
İller Bankası Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı tarafından 04.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Beğendik (Siirt) İçmesuyu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Güneydoğu İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. & Hak Mert İnşaat Taah. Petr. Ürün. Harf. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 12.02.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 19.02.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.02.2010 tarih ve 3446 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.02.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) Analizlerde yer alan bir takım aritmetik hataların varlığı nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldıkları, ilan tarihinde yürürlükte bulunan Yönetmelikte sadece teklif birim fiyat cetvelindeki aritmetik hatalara yer verilirken, analizlerdeki aritmetik hatalardan bahsedilmediği, analizlerde miktar ile fiyatların çarpılması ve toplanmasında hata yapılmadığı, kar yüzdesinde virgülden sonraki hanelerin bilgisayar çıktısında görülmemesi nedeniyle idarece analizlerde yapılan düzeltmeler sonucunda teklif birim fiyatlarına göre daha düşük bir fiyat tespit edildiği,
2) Piyasadan aldıkları proforma faturalarda yer alan fiyatların bir miktar artırılarak analizlere dahil edildiği, fiyatların artırılma sebebinin ise ihale sürecinde malzemeye gelebilecek fiyat farkları ve bir takım yan giderlerin fiyatlara yansıtılması olduğu, proforma faturalarda yer alan fiyatların analizlere aynen konulmaması nedeniyle tekliflerinin uygun bulunmamasının 4734 sayılı Kanuna aykırı olduğu,
3) İdarenin bazı imalatlara ait poz fiyatlarının (16.003, 21.011 vs.) çeşitli iş kalemlerindeki poz fiyatları ile uyuşmadığı şeklindeki gerekçesinin yerinde olmadığı, ihale kapsamında 41 adet iş grubu bulunmakta olduğu ve her iş grubunun farklı mahallerde yapılmakta olduğu, bu nedenle her iş kalemi içerisinde yer alan imalat gruplarının aynı fiyat ile analizlere dahil edilmesinin mümkün olmadığı,
4) Sorgulama dosyasında sunulan analizlerde bazı imalat miktarlarında birim fiyat teklif cetveli ekinde sunulan analizlerdeki miktarlarda uyumsuzluk olduğunun ifade edildiği, asıl olanın teklif birim fiyat cetveli ekinde sunulan analizlerdeki miktarların uygun olup olmadığına bakılması gerektiği, bu yönüyle bakıldığında teklif mektubuyla sunulan analizlerdeki miktarların idarenin verdiği miktarlarla uyumsuz olmadığı, aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında verilen analizlerdeki miktar farklılıklarının şartnamelere uygun olarak kullanılması mümkün olan miktarlar olduğundan bu değişikliklerin yanlış olmadığı,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibinin Kurum kayıtlarına alınan 26.11.2009 tarihli dilekçesi ile yaptığı itirazen şikayet başvurusu üzerine yapılan inceleme sonucunda alınan 21.12.2009 tarih ve 2009/UY.I-3028 sayılı Kurul kararı gereği düzeltici işlem tesis eden idare 1.799.621,35 TL olan yeni bir sınır değer tespit etmiştir. Yeni sınır değer tespiti neticesinde Güneydoğu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. / Hak-Mert İnş. Taah. Petr. Ürün. Hafry. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Hakan Özdemir-Özdemir İnş.+Sorgun İnş. Taah. Turz. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile Met İnş. Tic. San. ve Turz. Ltd. Şti. olmak üzere üç istekliye ait teklif fiyatlarının sınır değer altında kaldığı, bu nedenle aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği tespit edilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;
1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,
2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,
istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” hükmü bulunmaktadır.
İşin yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birinin üzerinde olması nedeniyle, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde, teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler istenmiş olup, başvuru sahibi istekli birim fiyat teklif cetveli ekinde analizlerini sunmuştur.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde;
“İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü bulunmakta olup, aynı hükme ayrıca Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 60 uncu maddesinde de yer verilmiştir.
Aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi isteklilerden Hakan Özdemir-Özdemir İnş.+Sorgun İnş. Taah. Turz. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile Met İnş. Tic. San. ve Turz. Ltd. Şti.’nden daha önce aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin açıklama istenildiğinden tekrar istenilmemiş, bu kez ihale komisyonu tarafından başvuru sahibi Güneydoğu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. / Hak-Mert İnş. Taah. Petr. Ürün. Hafry. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmuş, bu kapsamda açıklama yapılması ve tevsik edici belgelerin sunulması için adı geçen firmaya 06.01.2010 tarih ve 500 sayılı yazı yazılmış, anılan firma tarafından 15.01.2010 tarihli açıklama yazısı ve eki tevsik edici belgeleri idareye süresi içerisinde sunulmuştur.
Güneydoğu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. / Hak-Mert İnş. Taah. Petr. Ürün. Hafry. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında yazılı açıklama ekinde ayrıca yeni analizler ve alt analizler sunulmuştur. Aşırı düşük teklife ilişkin değerlendirmeler; teklif mektubuyla beraber sunulan birim fiyat teklif cetveli, bu cetvel ekinde sunulan analizler, gerek teklif cetveli gerekse analizleri tevsik amacıyla aşırı düşük teklif sorgulamasında sunulan proforma faturalar dikkate alınmak suretiyle yapılmıştır. Zira burada esas alınan amaç, birim fiyat teklif cetvelinde teklif edilen birim fiyatlar ile bu fiyatların dayanağını oluşturan analizlerde tespit edilen birim fiyatların düşük olması nedeniyle, bu birim fiyatların ne şekilde tespit edildiği, dolayısıyla bu birim fiyatlarla ilgili iş kaleminin yapılabilirliğinin ispat edilmesidir.
Başvuru sahibinin ihalede sunduğu birim fiyat teklif cetvelinde ilk bakışta herhangi bir aritmetik hata görülmemekle birlikte, birim fiyat teklif cetveline esas olan ve cetvel ekinde teklif mektubuyla sunulan analizlerden BĞNDK-03, BĞNDK-27, BĞNDK-28, BĞNDK-29, BĞNDK-30, BĞNDK-33, BĞNDK-34, BĞNDK-35 ve BĞNDK-37 nolu iş kalemlerine ait analizlerde hesaplanan birim fiyatların hatalı toplanması suretiyle aritmetik hata yapıldığı belirlenmiştir. Söz konusu analizlerdeki birim fiyatların ihale komisyonunca analiz üzerinde doğrusu hesaplanmış olmakla birlikte, doğrusu hesaplanan bu birim fiyatların birim fiyat teklif cetveline yansıtılarak değişiklik yapılması söz konusu değildir. Zira, analizler üzerinde ihale komisyonunca doğrusu hesaplanan birim fiyatların birim fiyat teklif cetveline yansıtılması durumunda teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir uygulamaya neden olunacağı aşikardır.
Kaldı ki; başvuru sahibinin aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında bazı değişiklikler yapmak suretiyle verdiği yeni analizlerde de aritmetik hataların yapıldığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun tekliflerin değerlendirilmesini düzenleyen 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığının inceleneceği, uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 57 nci maddesinde; “…(7) Birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunduğu tespit edilen isteklilere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmüne yer verilmiştir.
İdari şartnamenin 31 inci maddesinin 5 inci fıkrasında; “Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen teklifler ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Başvuru sahibi tarafından, itirazen şikayet başvurusunda tüm analizlerde miktarlar ile fiyatların çarpımında ve bunların toplamında hata yapılmadığı, her analizde ayrı ayrı değerlendirilen kar yüzdelerinde virgülden sonraki hanelerin bilgisayar çıktısında görülmemesi nedeniyle analizlerde aritmetik hataların oluştuğu, bunun sonucunda idarenin daha düşük birim fiyatlar tespit ettiği, ancak bu durumun teklif fiyatını daha da düşürdüğü ve firması lehine bir durum oluşturduğu şeklinde açıklamalara yer verilmiş olmasına karşın, analizlerdeki aritmetik hataların kar yüzdelerinin hesaplanmasında virgülden sonraki hanelerle ilişkili olmayıp, toplama hatalarından kaynaklandığı anlaşılmıştır.
Teklif mektubu ile verilen birim fiyat teklif cetvelinde yer alan birim fiyatların dayanağını, cetvel ekinde verilen analizler oluşturmaktadır. Zira, bu analizlerde hesaplanan birim fiyatların miktar ile çarpımı sonucunda ilgili iş kaleminin teklif fiyatı tespit edilmektedir. Dolayısıyla birim fiyatların analizlerdeki aritmetik hatalar nedeniyle yanlış yansıtılması, teklif cetvelinde belirlenen teklif fiyatında esaslı değişiklik meydana getireceğinden, yani teklif edilen fiyat değişeceğinden, ihale komisyonu tarafından analizlerdeki aritmetik hatalar nedeniyle başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılması yerinde bulunmuş olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
Aşırı düşük teklif sorgulamasına başvuru sahibi tarafından yapılan yazılı açıklama ekinde tevsik edici belge kapsamında 9 tane proforma fatura verilmiştir. Proforma faturalarda verilen rayiç bedelleri ile teklif mektubu ile verilen birim fiyat teklif cetveli ekindeki analizlerde kullanılan rayiç bedellerinin incelenmesi sonucunda, pek çok pozda proforma faturalarda verilen rayiç bedellerin analizlere yansıtılmayıp, farklı bedellerin analizlerde kullanıldığı görülmüştür. Örnek vermek gerekirse;
İş Kalemi Malzeme P. Fatura Rayici B. Fiyat Teklif
(TL) Cetveli Eki
Analizde Kullanılan Rayiç (TL)
BĞNDK-29 Q100mm Buş. Vana 150 10
BĞNDK-25 Q150mm Buş. Vana 200 110
BĞNDK-34 Q 80mm Bas. Kır. Vana 500 150
BĞNDK-30 Q 80mm Flatörlü Vana 200 115
Şeklindedir.
Aşırı düşük teklif sorgulamasında, aşırı düşük bulunan teklif fiyatıyla ihale konusu işin yapılabilme kabiliyetinin değerlendirilmesi amaçlanmakta olup, bu değerlendirmede maliyet bileşenlerini oluşturan kalemlere ilişkin teklif edilen birim fiyatların gerçeği yansıtıp yansıtmadığının tespiti noktasında tevsik edici belgeler istenmektedir. Proforma fatura tevsik edici belgelerden olup, proforma faturada belirtilen tutarın söz konusu belgenin dayanak gösterildiği iş kalemine ilişkin analizdeki rayiç bedelin altında bulunması durumunda, analiz tutarının aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında esası etkileyen olumsuz bir sonuç taşımadığı, ancak, ilgili iş kalemine ilişkin analizde yer alan tutarın, aşırı düşük teklif sorgulaması açıklamasının kanıtlayıcı belgesi olarak sunulan proforma faturada yer alan tutarın altında bulunması halinde, bu teklif fiyatın kanıtlayıcı belge tutarının altında kaldığı ve dolayısıyla, aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında gerçekçi bir birim fiyatının belirlenmesinin söz konusu olmayacağı aşikardır.
İhaleye esas iş kalemlerinde, piyasadan temin edilecek ihtiyaçlar için alınan proforma faturalarda belirtilen rayiç bedellerinin analizlere daha düşük olarak yansıtılmasının uygun olmadığı, bu durumda maliyet bileşenlerine ilişkin tutarların gerçekçi bir şekilde belirlenemeyeceği, bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının yersiz olduğu anlaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Güneydoğu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. / Hak-Mert İnş. Taah. Petr. Ürün. Hafry. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişiminin aşırı düşük teklif sorgulama kapsamında verdiği açıklama ekinde sunmuş olduğu alt analizlerdeki poz fiyatları ile yine aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında tekrar verdiği (farklı) analizlerdeki poz fiyatlarının, birim fiyat teklif cetveli ile birlikte verdiği analizlerde kullanılan bazı poz fiyatları ile uyumlu olmadığı belirlenmiş olup aşağıda örnekler verilmiştir.
Poz No İş Kalemleri Alt Analiz Teklif Eki Analiz Aşırı Düş.Teklif
Fiyatı (TL) Fiyatı (TL) Açıklama Eki Analiz
Fiyatı (TL)
14.713 (Bina, depo
(arka-üst) dolgusu) BĞNDK-01, BĞNDK-02 4,95 2 4,95
14.714 (Temel ve
hendek dolgusu) BĞNDK-02 6,60 2 6,60
Başvuru sahibi itirazen şikayet başvuru dilekçesinde, ihale kapsamında 41 adet iş grubu bulunduğu ve iş gruplarının farklı mahallerde yapıldığı, bu nedenle her iş kalemi içerisinde yer alan imalat gruplarının aynı fiyat ile analizlere dahil edilmesi veya idarenin belirttiği gibi poz numarası değiştirilerek analizlere dahil edilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmektedir.
Oysa burada ortaya konulmak istenen husus, bizzat başvuru sahibi tarafından hazırlanarak aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin açıklama yazısı ekinde sunulan alt analizlerde hesaplanan birim fiyatların, teklif mektubuyla verilen ilk analizlere farklı yansıtılmasıdır. Tablodaki örnekler irdelendiğinde, başvuru sahibi tarafından BĞNDK-01, BĞNDK-02 iş kalemlerindeki 14.713 poz numarasında alt analizde 4,95 TL birim fiyat hesaplanmış olmakla birlikte, ilk verilen analizlere 2 TL, aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında verilen analizlere 4,95 TL, BĞNDK-02 iş kalemindeki 14.714 poz numarasında alt analizde 6,60 TL birim fiyat hesaplanmış olmakla birlikte, ilk verilen analizlere 2 TL, aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında verilen analizlere 6,60 TL olarak yansıtılmıştır.
Kaldı ki; başvuru sahibi isteklinin farklı mahallerde yapılacak iş kalemlerinin birim fiyatlarında farklılık olabileceği iddiası dikkate alındığında, bu farklılıkların meydana getireceği maliyet artışlarının yansıtılacağı yeni pozların oluşturularak analizlerin buna göre düzenlenmesi gerektiği bilinmektedir. Ancak, her ne kadar istekli bu şekilde bir açıklamaya yer vermiş ise de uygulama noktasında bu yönde bir çalışma yapmamıştır.
Öte yandan başvuru sahibi itirazen şikayet başvuru dilekçesinde 16.003 poz nolu imalatın birim fiyatının 70 TL olmasına karşın, bazı kalemlerde sehven 125 TL olarak yansıtıldığını ifade etmek suretiyle tespitlerimizi doğrulamaktadır.
İsteklinin alt analizlerde tespit ettiği birim fiyatları iş kalemlerine ilişkin analizlere farklı fiyat olarak yansıtması nedeniyle ihale komisyonu tarafından değerlendirme dışı bırakılması yerinde olduğundan, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdare tarafından hazırlanan ve doküman içerisinde yer alan analiz formatları doküman alanlara verilmiş olup, başvuru sahibi tarafından da söz konusu analiz formatı örnekleri alınmış ve teklif mektubu ile birlikte verdiği analizlerde söz konusu analiz formatında belirtilen miktarlar dikkate alınmak suretiyle analizler sunulmuştur.
İdare tarafından istekli Güneydoğu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. / Hak-Mert İnş. Taah. Petr. Ürün. Hafry. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimine ve diğer doküman alan isteklilere verilen analiz formatlarının alt kısmında yer alan 2 nolu notta; “Analiz formatındaki birim, miktar ve imalat kalemlerinde değişiklik yapılamaz” açıklamasına yer verilmiştir.
Başvuru sahibi aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında birim fiyat teklif cetveli ekinde sunmuş olduğu analizlere ilişkin açıklamalar ve tevsik edici belgeler sunması gerekirken, aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin açıklama yazısı ekinde ayrıca yeni analizler vermiş olup, söz konusu yeni analizlerde yer verilen pozların bir bölümündeki miktarlarla ilk verilen analizlerdeki miktarların farklılık gösterdiği anlaşılmıştır. Örnek vermek gerekirse;
İş kalemi Poz No Analiz Teklif İle Aşırı Düş. Teklif
Formatındaki Sunulan Açıklama Eki
Miktar Analizdeki Miktar Analizdeki Miktar
BĞNDK-21 36.021104 760 60 110
BĞNDK-21 36.04756 1520 1520 110
BĞNDK-13 36.04758 1276 1276 7
BĞNDK-08 36.021135 291 91 42
Şeklindedir.
Her ne kadar analiz formatında belirtilen miktarlar ile teklif mektubuyla verilen analizlerdeki miktarlar uyumlu ise de, aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin açıklama yazısı ekinde verilen analizlerdeki bazı pozlara ait miktarların farklı olması nedeniyle, bu kez analizler içeriğindeki poz fiyatları ile aşırı düşük teklif sorgulamasında verilen analizlerdeki poz fiyatlarının uyumsuz olduğu görülecektir.
Birim fiyat teklif cetveli ekinde sunulan analizlerdeki miktarlar ile pozlara ait fiyatların aşırı düşük teklif sorgulamasında değiştirilmesi durumunda gerçekçi bir analiz yapılamayacağı gibi gerçekçi bir birim fiyatın tespitinin de söz konusu olamayacağı aşikardır. Zira, istekli tarafından verilen ilk analizlerdeki birim fiyatların nasıl elde edileceğinin ispatına yönelik aşırı düşük teklif açıklamasında yeni analizler de verilmiş olmakla birlikte, yeni verilen analizlerin birim fiyatlarının ilk verilen analizlerde belirtilen birim fiyatları ile uyumlu olmasını sağlamak için poz fiyatlarının yüksek tutulması durumunda ilgili poza ait miktar sayısının mecburen düşürülmesi gerektiği, poz fiyatlarının düşük tutulması durumunda ise ilgili poza ait miktar sayısının mecburen artırılması gerektiği, bu durumda da analiz içeriğinin gerçekçi bir şekilde tespit edilemeyeceği açıktır. Kısaca, teklif mektubu ile verilen analizlerdeki miktarların, aşırı düşük teklif sorgulamasında ayrıca verilen analizlerde değiştirilmesi, bu kez iş kalemi içerisindeki poz fiyatlarının da değiştirilmesi zorunluluğunu ortaya çıkarmaktadır.
Kaldı ki, birim fiyat teklif cetveli ekinde sunulan analizlerdeki birim fiyatların ne şekilde elde edildiğinin ispatına yönelik aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığından, başvuru sahibi isteklinin aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında ayrıca analizler sunması da bir anlam ifade etmemektedir.
Bu durumda, birim fiyat teklif cetveli ekinde sunulan analizlerdeki miktarlar ile aşırı düşük teklif sorgulamasında verilen analizlerdeki miktarların farklılık göstermesi nedeniyle başvuru sahibinin ihale komisyonu tarafından değerlendirme dışı bırakılması mevzuata uygun olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
EK GEREKÇE
İncelemeye konu ihalede;
İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “analizlere” yer verilmediği anlaşılmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;
1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,
2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,
istenir.
Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,
a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,
b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,
(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.
05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde …” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.
Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.
Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ihaleye katılımda yeterlik” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.
Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.
Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.
4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.
Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.
İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” yönelik karara katılıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy