(4734 S. K. m. 54, 65) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 5) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 16, 39)
Toplantı No: 2014/009
Gündem No: 37
Karar Tarihi: 30.01.2014
Karar No: 2014/UH.I-634 
Şikayetçi: Öznur Temizlik Turizm İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti., Hunat Mah. Sivas Cad. Ak Plaza İş Merkezi No:1 Kat:2/5 Kayseri
İhaleyi Yapan Daire: Kocasinan Belediye Başkanlığı, Gevhernesibe Mahallesi Tekin Sokak No: 10 38010 KAYSERİ
Başvuru Tarih ve Sayısı: 09.01.2014/889
Başvuruya Konu İhale: 2013/161451 İhale Kayıt Numaralı "2014 Yılı İçin Belediyemiz Fen İşleri Müdürlüğünde Çalıştırılmak Üzere Vasıflı Ve Vasıfsız Personel" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Kocasinan Belediye Başkanlığı tarafından 09.12.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2014 Yılı İçin Belediyemiz Fen İşleri Müdürlüğünde Çalıştırılmak Üzere Vasıflı ve Vasıfsız Personel” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 09.01.2014 tarih ve 889 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/179 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:
Başvuru dilekçesinde özetle; aşırı düşük teklif sorgulaması neticesinde asgari işçilik maliyetini karşılamayan Kocasinan İmar İnş. Tem. Danış. Turizm Gıda San. ve Tic. A.Ş. üzerine ihalenin bırakılması işleminin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.5'inci maddesi açıklamasına aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.
İdari Şartname'nin "İhale konusu işe ilişkin bilgiler" başlıklı 2'nci maddesinde, ihale konusu hizmetin 2014 yılı için Kocasinan Belediye Başkanlığı'nın Fen İşleri Müdürlüğü'nde çalıştırılmak üzere vasıflı ve vasıfsız personel hizmeti alımı olduğu, işin süresinin 01.01.2014-31.12.2014 tarih aralığını kapsadığı görülmüştür.
17.12.2013 onay tarihli ihale komisyonu kararında, isteklilerden Piramit Mak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin geçici teminat mektubunun uygun olmaması ve banka referans mektubu sunulmaması sebebiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, teklif tutarı kârsız yaklaşık maliyet tutarının (1.552.554,82 TL) altında olan Kocasinan İmar İnş. Tem. Danış. Turizm Gıda San. ve Tic. A.Ş. (1.552.544,56 TL) ve Taş-Tem. Pey. İnş. Oto. Gıda Eğ. Sağ. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti.den (1.552.548,90 TL) 11.12.2013 tarihli yazılar ile aşırı düşük teklif açıklaması sunulmasının istenildiği, açıklama sunmayan Taş-Tem. Pey. İnş.Oto. Gıda Eğ. Sağ. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin reddedildiği, açıklama sunan Kocasinan İmar İnş. Tem. Danış. Turizm Gıda San. ve Tic. A.Ş.nin açıklamasının uygun bulunarak ihalenin anılan istekli üzerine bırakılmasına ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak Arça Tem. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin belirlenmesine karar verildiği görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. …
Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
…
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir. “ hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;
…
c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü bulunmaktadır.
Yapılan inceleme neticesinde işin yaklaşık maliyetinin 1.552.554,82 TL işçilik maliyeti (52 işçinin asgari ücret fazlası, 7 işçinin asgari ücreti olmak üzere toplam 59 işçinin yol gideri, yemek gideri, ulusal bayram ve resmi tatil günü çalışma ücreti ve %3 sözleşme ve genel giderler dâhil) ve 310.510,96 TL yüklenici kârı olmak üzere toplam 1.863.065,78 TL olarak hesaplandığı görülmüştür.
Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesindeki iddiasının, ihale üzerinde bırakılan Kocasinan İmar İnş. Tem. Danış. Turizm Gıda San. ve Tic. A.Ş.nin aşırı düşük teklif açıklamasının idarece kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğuna ilişkin olduğu, başvuru sahibinin inceleme konusu ihalede kârsız yaklaşık maliyet tutarı olan 1.552.554,82 TL’nin üzerindeki üçüncü geçerli teklif sahibi olduğu ve yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığına dair herhangi bir iddiasının da bulunmadığı dikkate alındığında, başvurunun esasının incelenmesi durumunda iddianın yerinde görülmesi halinde dahi başvuru sahibi Öznur Temizlik Turizm İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ihalede ekonomik açıdan birinci veya ikinci en avantajlı teklif olarak belirlenemeyeceği anlaşılmıştır.
Bu durumda yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde ihalenin başvuru sahibi istekli üzerinde kalma ihtimali bulunmadığından, adı geçen isteklinin bir hak kaybına veya zarara uğraması söz konusu değildir. Bundan dolayı başvuru sahibi Öznur Temizlik Turizm İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihale üzerinde bırakılan istekliye ilişkin olarak idarece tesis edilen işlemlere yönelik başvurusunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddinin gerektiği neticesine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Başvurunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle “aşırı düşük teklif sorgulaması neticesinde asgari işçilik maliyetini karşılamayan Kocasinan İmar İnş. Tem. Danış. Turizm Gıda San. ve Tic. A.Ş. üzerine ihalenin bırakılması işleminin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.5'inci maddesi açıklamasına aykırılık teşkil ettiği” şeklinde belirttiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, Başvuru sahibinin teklifinin ihalede kârsız yaklaşık maliyet tutarı üzerindeki üçüncü geçerli teklif sahibi olduğu ve yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığına dair herhangi bir iddiasının bulunmadığı dikkate alındığında, başvurunun esasının incelenmesi durumunda iddianın yerinde görülmesi halinde dahi başvuru sahibi Öznur Temizlik Turizm İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ihalede ekonomik açıdan birinci veya ikinci en avantajlı teklif olarak belirlenemeyeceğinden bir hak kaybına veya zarara uğramasının söz konusu olmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.
Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.
İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.
Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.
Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından, bu kapsamda başvuranın teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olmasından veya şikâyete konu teklifin kendisinden sonra olmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.
Ayrıca, başvuru sahibinin teklifi karsız yaklaşık maliyetin üzerindeki geçerli üçüncü teklif olmakla birlikte, iddiasının ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin asgari işçilik maliyetinin altında ve aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığına ilişkin olduğu dikkate alındığında, iddia çerçevesinde yapılacak inceleme sonucunda tekliflerin sıralaması değişebileceğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy