(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2010/039
Gündem No: 20
Karar Tarihi: 31.05.2010
Karar No: 2010-UY.I-1520
Şikayetçi:
Sertka Müh. Müş. İnş. Nak. Taah. ve Tic. Ltd. Şti., Pınarbaşı Mah. 2213 Sok. Sedat Apt. No:6 BATMAN
İhaleyi Yapan Daire:
Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü, Konya Yolu Üzeri No:66 06330 Etiler/ANKARA
Başvuru Tarih ve Sayısı:
18.05.2010 / 11755
Başvuruya Konu İhale:
2010/18963 İhale Kayıt Numaralı "Ferit Melen Havaalanı Terminal Binasına Aks İlave Edilmesi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
26.05.2010 tarih ve I.Y.13.92.0170/2010-30E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 25.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Ferit Melen Havaalanı Terminal Binasına Aks İlave Edilmesi” ihalesine ilişkin olarak Sertka Müh. Müş. İnş. Nak. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. ’nin 04.05.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 07.05.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 18.05.2010 tarih ve 11755 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.05.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; tekliflerinin 2009 yılı gelir tablosunun son dönem geçici vergi beyannamesi eki olması nedeniyle değerlendirilme dışı bırakıldıkları, ancak 2009 yılı gelir tablosuna ilişkin belgenin YMM tarafından 01.01.2009-31.12.209 tarihleri arasındaki hesaplar incelenerek hazırlandığı ve YMM tarafından onaylı olduğu, söz konusu belgenin 15.02.2010 tarihinde vergi kanunları uyarınca verilmesi zorunlu olan ve 2009 yılının tamamını kapsayan gelirin beyan edildiği 4 üncü ve son dönem olan geçici vergi beyanına ek yapılmış olmasının geçici bir belge olduğunu göstermeyeceği, tüm yılı kapsayan belge olduğu iddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36 ncı maddesinde,
“İş hacmini gösteren belgeler;
a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam ciroları gösteren gelir tabloları,
b) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren son üç yılda düzenlenmiş faturalardır.
(2) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./5 md.)İş hacmini gösteren belgelerin istenildiği;
a) Yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde; son üç yıla ilişkin bu iki belgenin,
b) Yaklaşık maliyeti eşik değerin onda birinden eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde ise; son üç yıla kadarki yıllara ait bu iki belgenin,
idarece istenilmesi zorunludur. Aday veya isteklilerin ise üçüncü fıkradaki yeterlik kriterini sağladıklarını göstermek üzere bu iki belgeden birini sunmaları yeterlidir.
(3) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./5 md.)Birinci fıkrada sayılan belgelerin istenildiği durumlarda; belgeleri sunulan yıllara ait tutarların toplamının 1/3’ünün;
a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde; ciro için, teklif edilen bedelin % 25’inden, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarı için ise teklif edilen bedelin % 15’inden az olmaması,
b) Belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerin ön yeterlik aşaması ile Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerin yeterlik aşamasında; ciro için, yaklaşık maliyetin % 25’i ile % 35’i aralığında idarece belirlenen tutardan, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarı için ise yaklaşık maliyetin % 15’i ile % 25’i aralığında idarece belirlenen tutardan az olmaması, gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan aday veya istekli yeterli kabul edilir.
(4) Üçüncü fıkradaki kriterleri son üç yılda sağlayamayanlar, son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.
(5) İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait gelir tablosunu sunmayanlar bakımından iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilir ve bu yıl ile bu yıldan iki önceki yıla kadarki gelir tabloları dikkate alınarak, gelir tabloları sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır. Bu gelir tabloları itibariyle yeterlik şartının sağlanamaması halinde ise, iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilmek üzere son altı yıla kadarki gelir tabloları sunulabilir ve bu durumda gelir tabloları sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.
(6) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını tevsik etmek üzere; fatura örnekleri ya da bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı suretleri sunulur.
(7) Toplam ciro; gelir tablosundaki brüt satışlar tutarından, satıştan iadeler, satış iskontoları ve diğer indirimlerin tutarları düşülmek suretiyle ulaşılan net satışlar tutarıdır.
(8) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının hesabında, yurt içinde ve yurt dışında gerçekleştirilen yapım işi faaliyetlerinden elde edilen gelirlerin toplamı dikkate alınır.
(9) 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 174 üncü maddesine göre takvim yılından farklı hesap dönemi belirlenen aday ve isteklinin gelir tablosu için bu hesap dönemi esas alınır.
(10) Gelir tablosunun, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen gelir tablosunun o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeyi düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.
(11) İş ortaklığı olarak ihaleye katılan aday ve isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur.
(12) Konsorsiyum olarak ihaleye katılan aday ve isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından kendi kısmı için sağlanması zorunludur.
(13) Aday veya isteklinin, ortak girişimin ortağı olarak taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirdiği yapım işlerinin parasal tutarı, iş ortaklığındaki hissesi oranında, konsorsiyumda ise taahhüt edilen iş kısmı üzerinden hesaplanır.” hükmü yer almaktadır.
İncelenen ihalede, yaklaşık maliyetin eşik değerin yarısının üzerinde olduğu, yukarıda aktarılan hükme paralel olarak idari şartnamenin 7.4.3 üncü maddesinde,
“a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam cirolarını gösteren gelir tabloları,
b) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren son üç yılda düzenlenmiş faturalar” ihaleye katılmak için gereken belgeler arasında sayılmıştır.
İhale tarihinin (25.03.2010) yılın ilk dört ayında olması sebebiyle aynı maddede, yukarıda aktarılan Yönetmelik maddesinde yer alan “bir önceki yıla ait gelir tablosunu sunmayanlar bakımından iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilir ve bu yıl ile bu yıldan iki önceki yıla kadarki gelir tabloları dikkate alınarak, gelir tabloları sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır. Bu gelir tabloları itibariyle yeterlik şartının sağlanamaması halinde ise, iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilmek üzere son altı yıla kadarki gelir tabloları sunulabilir ve bu durumda gelir tabloları sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.” yönündeki düzenlemeye de yer verilmiştir.
22.04.2010 tarihli ihale komisyon kararı ve eklerinden, ekonomik açıdan en avantajlı ve ikinci avantajlı teklif sahibi isteklilerden daha düşük fiyat teklifi veren başvuru sahibinin teklifinin, iş hacmine ilişkin olarak gelir tablosu sunulduğu, ancak tek düzen hesap sistematiğine göre düzenlenmiş müstakil olarak tasdik edilmiş gelir tablosunun sunulmadığı, istenilen belgelere karşılık olarak teklifinde 2008 yılı Kurumlar vergisi beyannamesi ile 2007 ve 2008 yıllarına ilişkin gelir tablolarını, 2009 yılı 4. Dönem Geçici Vergi Beyannamesi ile de onay zamanı 15.02.2010 olan 2009 yılına ait geçici gelir vergi tablosunu sunduğu, iş hacmine ilişkin olarak başka belgenin olmadığı, sunulan 2009 yılına ilişkin geçici gelir tablosunun geçici vergi matrahının hesabına yönelik olarak düzenlenmiş bir belge olup geçici durumunu gösterdiği, geçici gelir tablosundaki net satışların 2009 yılı hesap döneminin kesin sonucunu göstermeyeceğinden 2009 yılı gelir tablosu olarak dikkate alınamayacağı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.
Başvuru sahibi tarafından teklifinde, onay zamanı 15.09.2009 tarihi olan “Kurumlar Vergisi Beyannamesi” başlıklı dönem tipi yıllık ve 2008 yılı bilgilerini içeren, cari dönem olarak 2008 yılı önceki dönem olarak 2007 yılı tek düzen hesap planı ayrıntılı bilanço ve ayrıntılı gelir tablosu bilgilerini içeren belgeler ile onay zamanı 15.02.2010 tarihi olan “Geçici Vergi Beyannamesi” başlıklı dönem tipi geçici vergi dönemi (Normal dönem) 2009 yılı 4. Dönem bilgisi içeren cari dönem olarak 2009 yılı tek düzen hesap planına uygun gelir tablosu bilgilerini içeren YMM onaylı belgelere yer verildiği, söz konusu belgelerden 2007, 2008 ve 2009 yılı cari döneme ilişkin gelir tablosu bilgileri ve bu tabloda yer alması gereken net satışlar tutarlarının yer aldığı görülmüştür.
İhale komisyonu tarafından ihalenin karara bağlandığı 22.04.2010 tarihi dikkate alındığında söz konusu belgelerde, 2009 yılı cari dönemdeki rakamların yıl sonu itibari ile kesinleşmiş rakamların olmadığı yönünde bir tereddüdün olması halinde bu bilgilerin ilgili vergi dairesinden sorularak teyit ettirilip ihalenin karar bağlanması gerekmekte iken ilgili vergi dairesinden sorgulama yapılmadan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı, bu nedenle ilgili vergi dairesinden bu bilgilerin teyit işleminin yapılması gerektiği, şayet söz konusu belgelerde yer alan bilgiler ile ilgili vergi dairesinden temin edilen bilgiler arasında farklılık var ise, belgeyi onaylayan YMM, bu belgelere teklifinde yer veren istekli açısından 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (yasak ve fiili davranışlar) hükmü çerçevesinde işlem tesis edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
İhale komisyon kararı ve eklerinden, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesine dayanak olan iş hacmine ilişkin belgeler açısından incelenen ihalede iki isteklinin teklifinin de sadece iş hacmine ilişkin belgelerdeki bilgilerden kaynaklı olarak değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.
13.01.2010 tarihli İstanbul Ticaret Odası Faaliyet Belgesinde ve 02.09.2008 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi örneğinde ticaret unvanı Uytaş Uluslararası Yapı ve Ticaret Anonim Şirketi olan isteklinin teklifinde, Arda Yeminli Mali Müşavirlik Denetim Danışmanlık Ltd. Şti. tarafından düzenlenen 2009 yılı bilanço ve 2005, 2006, 2007, 2008 ve 2009 yılı ciro bilgilerini içeren 17.03.2010 tarihli yeminli mali müşavirlik raporu ile ekinde bu yıllara ilişkin belgelere yer verildiği, söz konusu raporda da isteklinin ticaret unvanının Uytaş Uluslararası Yapı ve Ticaret Anonim Şirketi olduğu, ancak rapora dayanak olarak ekinde yer verilen bilanço ve gelir tablosuna ilişkin belgelerde ticaret unvanı olarak Uytaş İnşaat A.Ş. bilgisinin yer aldığı,
Aynı şekilde,
07.01.2010 tarihli İzmir Ticaret Odası Oda Sicil ve Faaliyet Belgesinde ve 09.07.2008 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi örneğinde, ticaret unvanı Makro Yapı ve Ticaret Limited Şirketi isteklinin teklifinde, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Hulusi Bediz tarafından düzenlenen 2009 yılı bilanço ve 2006, 2007, 2008 ve 2009 yılı ciro bilgilerini içeren raporu ile ekinde bu yıllara ilişkin belgelere yer verildiği, söz konusu raporda da isteklinin ticaret unvanının Makro Yapı ve Ticaret Ltd. Şti. olduğu, ancak rapora dayanak olarak ekinde yer verilen bilanço ve gelir tablosuna ilişkin belgelerde ticaret unvanı olarak Makro İnşaat Ltd. Şti. bilgisinin yer aldığı,
Görülmüştür.
Bu durumda idare tarafından öncelikle bilanço ve iş hacmine ilişkin olarak sunulan belgelerin teklif veren istekliye ait olup olmadığı hususunun tespit edilmesi, şayet farklı firmaya ait olduğu tespit edilmesi halinde de bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yanında 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesi hükmü çerçevesinde de işlem tesisi edilmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin iş hacmine ilişkin teklifinde yer vermiş olduğu belgelerdeki bilgilerin ilgili vergi dairesinden sorulması, ticaret unvanları Uytaş Uluslararası Yapı ve Ticaret Anonim Şirketi ile Makro Yapı ve Ticaret Limited Şirketi olan isteklilerin tekliflerinde yer vermiş oldukları bilanço ve ciroya ilişkin belgelerin başka firmalara ait olup olmadığı tespitinin yapılması, şayet yanıltıcı bilgi ve belgenin tespit edilmesi halinde de bu istekliler açısından 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesi hükmü çerçevesinde de işlem tesisi edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Esasta
Oybirliği gerekçede, oyçokluğu ile karar verildi.
EK GEREKÇE
İncelemeye konu ihalede;
İhale ilan metninin 9. maddesinin; “… Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dökümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli sunulacaktır. …” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler 9 madde halinde belirtildikten sonra, ihale konusu işin niteliğine göre, belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin hüküm altına alındığı; sayılan belgeler arasında “analizlere” yer verilmediği anlaşılmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde; “Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;
1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,
2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler,
istenir.
Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. maddesinde; “38.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi hükmü uyarınca,
a) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilecek birim fiyatlara ilişkin olarak idare tarafından, tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,
b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; idare tarafından teklif bedelini oluşturacak iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,
(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının düzenlenerek ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilmesi gerekmektedir. …” düzenlemesi yer almaktadır.
05.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan, 11.09.2003 tarihli, 25226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 34. maddesine 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle eklenen 3. fıkrasında yer alan “… isteklilerden teklifleri ekinde …” sözcüklerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay 13. Dairesinin 09.01.2009 tarih ve E:2006/731, K:2009/116 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinin (h) fıkrası uyarınca isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışı bırakılmaları sonucu doğuracağından, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “… isteklilerden tekliflerinin ekinde …” ibaresinde ve bu ibareye dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin 1. Maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138. maddesinde; “… Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almakta olup, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “Mahkeme kararlarının (otuz) gün içinde kamu görevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde ilgili, idare aleyhine dava açabileceği gibi, kararı yerine getirmeyen kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açılabilir.” hükmü yer almaktadır.
Anayasa’nın 138 ve 2577 sayılı Yasa’nın 28. Maddesi uyarınca yargı kararlarının, geciktirilmeksizin uygulanması gerektiği ve etkisiz kılacak düzenleme yapılamayacağı açıktır.
Öte yandan, Anayasa’nın 124. maddesi gereği Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceği açıktır. Yönetmelikler, yasa tekniğine uygun olmaması ve güçlükler bulunması nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin işleyişi ve kamu yararı için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayrıntıları yasal çerçeve içerisinde kalmak koşuluyla düzenleyebilir. Kamu idaresi tarafından görev alanına giren konularda yönetmelikler yapılırken dayanağı yasanın bütününe bağlı kalınması zorunlu olduğu gibi yasayı ve yasanın amacını aşar veya yasa konusu alanlara girer nitelikte düzenleme yapma olanağı da bulunmamaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, 05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5812 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik kapsamında da “ihaleye katılımda yeterlik” kriterlerini belirleyen 10. maddede “analizlerin de istenebileceğine” ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.
Bu nedenle, Yasa’da düzenlenmeyen bir belgenin Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
Anılan Kanun hükmü ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, Kanun’da belirtilmeyen ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterine ilişkin olarak Yönetmelik ve Tebliğle düzenleme yapılması mümkün olmadığından, teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasanın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı, haliyle de ihale üzerinde kalanda belli olmadan, sözleşme aşamasındaki duruma ilişkin düzenleme yapılarak, teklif ekinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihaleye katılım şartı olarak istenilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, anılan Yönetmelik hükmü uyarınca, istekliler tarafından idarece istenilen analiz formatına uygun analiz sunamayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacağından, geçerli teklif sayısı dikkate alınarak sınır değer tespiti yapılacak olup, teklif ekinde analiz sunmayan ya da eksik analiz sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı kalması sonucunda aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil eden sınır değer değişecektir. Bir diğer husus ise, analizlerin sunulup sunulmadığına ilişkin tespit yapıldıktan sonra, analizlerin tam olarak sunulmuş olmasına rağmen, aşırı düşük teklif sınır değer tespiti yapılmadan analizlerin içerik denetimi yapılarak uygun olmayan analiz olması durumunda tekliflerin değerlendirilme dışı bırakılması sonucunda da geçerli teklif sayısı değişeceğinden aşırı düşük teklif sorgulamasına esas teşkil edecek sınır değer de değişecektir.
Bu itibarla, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik ölçütü olarak analizlerin istenmesi, belki de sınır değerin üzerinde olacağı için aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulmayacak bir isteklinin değerlendirme dışı kalmasına yol açabileceği gibi, bu isteklinin de değerlendirme dışı kalmasının sınır değeri değiştireceği ve ihalenin sonucuna esaslı etki edeceği açıktır.
4734 sayılı Kanunun 56. Maddesinin 2. Fıkrasında; “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü mevcuttur.
Ancak, hukuka aykırılığın saptanması durumunda idare görevlilerinin yetkileri ile yargıçların yetkilerinin sınırlarının aynı olmadığı da izahtan varestedir.
İnceleme kapsamındaki ihalede, ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin analizlerin isteklilerden teklifleri ekinde istenmesi 4734 sayılı Yasa’ya aykırılık oluşturmakta ise de, bu konuda idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, bu hukuki koşullar çerçevesinde; yazılı gerekçelerle “düzeltici işlem belirlenmesine” yönelik karara katılıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy