(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2011/054
Gündem No: 30
Karar Tarihi: 25.07.2011
Karar No: 2011/UM.II-2524
Şikayetçi: ÖZ - SEL ECZA DEPOLARI TİC. VE PAZARLAMA A.Ş., ŞERİFALİ MAHALLESİ BAYRAKTAR SÖYLEŞİ SOKAK NO:6 34775 ÜMRANİYE / İSTANBUL
İhaleyi yapan idare: ANKARA ÜNİVERSİTESİ Tıp Fakültesi, Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü İbn-i Sina Hastanesi Akademik Yerleşke L-Blok Kat:3 06100 ALTINDAĞ / ANKARA
Başvuru tarih ve sayısı: 13.06.2011 / 28816
Başvuruya konu ihale: 2011/6407 İhale Kayıt Numaralı "955 Kalem İlaç Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 21.07.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.M.(19.38).(0218)./2011-38E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Başhekimliği tarafından 10.03.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “955 Kalem İlaç Alımı” ihalesine ilişkin olarak Öz - Sel Ecza Depoları Tic. ve Pazarlama A.Ş.’nin 27.05.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 01.06.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.06.2011 tarih ve 28816 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.06.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince 36, 240, 256, 612, 871, 331, 683, 858 inci kalemlere ilişkin olarak düzeltici işlem belirlenmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; firmalarının en avantajlı teklifi sunduğu ihale kalemleri ile ilgili olarak idarece iptal kararı tesis edildiği, idarenin söz konusu işlemi nedeniyle anayasal haklarının kullanılmasının engellendiği ve Kamu İhale Kanununda temel ilke olarak belirlenmiş eşit muamele ilkesine uyulmadığı, şikayet başvuruları ile idareden firmalarının en avantajlı teklif sunduğu ürünlere ilişkin olarak alımların gerçekleştirilmesini talep ettikleri ve idarece bu talebin reddedildiği, ancak Kanun ve ilgili Yönetmelik çerçevesinde düzeltici işlem belirlemek suretiyle tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiğiiddiasına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinde; “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir. ” hükmü bulunmaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesinde; “(1) İhalelere yönelik başvuru yolları şikayet ve itirazen şikayettir.
(2) Şikayet: İhale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idareye yapılan başvurudur.
(3) İtirazen şikayet:
a) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması halinde,
b) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptali kararına karşı,
c) İtirazen şikayet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından verilen ihalenin iptali kararına karşı,
Kuruma yapılan başvurudur.” hükmü bulunmaktadır.
Aynı Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde; “Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü ile 7 nci maddesinde de, “İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi izleyen günden itibaren başlar.” hükmü bulunmaktadır.
Yapılan incelenmede; idari şartnamenin 19 uncu maddesinde, ihaledeki kısım sayısının 955 olarak belirlendiği anlaşılmıştır. 10.03.2011 tarihinde yapılan ihalenin, başvuru sahibinin teklif verdiği 75 kalemin 12.05.2011 tarihinde iptal edildiği, başvuru sahibinin ihalenin iptali kararının kendisine bildirilmesini (23.05.2011 tarihini) izleyen 5 (beş) gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken (30.05.2011 tarihine kadar) bu süreyi geçirdikten sonra 13.06.2011 tarihinde Kuruma başvurduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvuru sahibinin idarenin iptal kararı verdiği kalemlere ilişkin yaptığı itirazen şikayet başvurusunun süre yönünden reddi gerekmektedir.
Diğer taraftan, 14.06.2011 tarihli ön inceleme tutanağı ile iptal edilen kısımlar dışındaki kısımlara ilişkin olarak esasın incelenmesi konusunda olur alınmıştır.
Yapılan incelemede idare tarafından;
331 inci kaleme teklif edilen ürünlerden en düşük fiyat teklif edilen ürün için Sağlık Uygulama Tebliğine göre yapılan hesaplamada kurumun alacağı geri ödemede zarar söz konusu olduğu için ihalenin en düşük fiyat teklifinin bir üzerindeki fiyat teklifi üzerinde bırakılmasına,
36, 240, 256, 612, 871 inci kalemlerde teklif edilen ürünler için Sağlık Uygulama Tebliğine göre yapılan hesaplamada kurumun alacağı geri ödemede, 2 nci en avantajlı olarak görülen tekliflerin en düşük fiyat teklif edilmiş ürünlere göre daha karlı olması sebebiyle ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin üzerinde bırakılmasına,
683 üncü ve 858 inci kalemlere teklif edilen ürünlerden en avantajlı tekliflerin eşdeğer muadil olmasından ötürü ihalenin orijinal ürün teklif edilen ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif üzerine bırakılmasına karar verildiği,
Görülmüştür.
İdarece yaklaşık maliyet hesabında şikayete konu edilen 36, 240, 256, 331, 612, 871 inci için tespit ettiği birim fiyatlara ve başvuru sahibinin teklif birim fiyatına aşağıdaki tabloda yer verilmiştir;
36 ncı kalem için;
Yaklaşık Maliyet Bileşenleri Birim fiyat TL
Amıodarone 150 mg amp. Hıdroklorur 0,79 592,5
İsteklinin Adı Birim fiyat Teklif Bedeli (TL)
Öz - Sel Ecza Depoları Tic. ve Pazarlama A.Ş. 0,59 442,5
240 ncı kalem için;
Yaklaşık Maliyet Bileşenleri Birim fiyat TL
Essitalopram okzalat 10 mg tablet 0,75 1.800,00
İsteklinin Adı Birim fiyat Teklif Bedeli (TL)
Öz - Sel Ecza Depoları Tic. ve Pazarlama A.Ş. 0,20 480,00
256 ncı kalem için;
Yaklaşık Maliyet Bileşenleri Birim fiyat TL
Pheniramine hidrojen maleat amp. 0,49 245,00
İsteklinin Adı Birim fiyat Teklif Bedeli (TL)
Öz - Sel Ecza Depoları Tic. ve Pazarlama A.Ş. 0,36 180,00
331 ncı kalem için;
Yaklaşık Maliyet Bileşenleri Birim fiyat TL
Gentamycın 80 mg. amp. Sulfat 0,85 1.700,00
İsteklinin Adı Birim fiyat Teklif Bedeli (TL)
Öz - Sel Ecza Depoları Tic. ve Pazarlama A.Ş. 0,28 560,00
612 ncı kalem için;
Yaklaşık Maliyet Bileşenleri Birim fiyat TL
Montelukast 10 mg tb. Sodyum 1,33 1.862,00
İsteklinin Adı Birim fiyat Teklif Bedeli (TL)
Öz - Sel Ecza Depoları Tic. ve Pazarlama A.Ş. 0,36 504,00
871 ncı kalem için;
Yaklaşık Maliyet Bileşenleri Birim fiyat TL
Tiyokolşıkozıt 4 mg kapsül 0,38 760,00
İsteklinin Adı Birim fiyat Teklif Bedeli (TL)
Öz - Sel Ecza Depoları Tic. ve Pazarlama A.Ş. 0,15 300,00
4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 37 nci maddesinde tekliflerin değerlendirilmesi ile ilgili olarak; “Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,
Anılan Kanunun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde; “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir…” hükmü bulunmaktadır.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması” başlıklı 8 inci maddesinde; “İdare, alım konusu mala ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğlerinde yer alan fiyatları kullanarak yaklaşık maliyeti hesaplayabilir. Bu fiyatlarda KDV veya farklı nitelikte giderler bulunması durumunda bu giderler fiyatlardan indirilerek yaklaşık maliyet hesaplanır.” hükmü yer almaktadır.
01.07.2011 tarih ve 2122 sayılı yazımız ile idareden; “1)Tarafınızca şikayet başvurusuna verilen cevap yazısında 53 kaleme ilişkin iptal kararına ilişkin olarak, ilgili kalemlerin kliniklerdeki sirkülasyonunun azalması ve stok miktarlarının yeterli olması gerekçesinin belirtildiği görülmüştür. Söz konusu kalemlerin stok miktarlarının yeterli olup olmadığına ilişkin değerlendirmeye esas olmak üzere söz konusu kalemlerin ihale onay tarihi itibariyle stok miktarını ve ihale iptal tarihi itibariyle stok miktarını gösterir belgeler ile ilgili kalemlerin bir önceki alımındaki stok miktarlarını gösterir belgelerin,
2)758 ve 759 kalemlerinde yer alan ürünlerin SUT’ne göre geri ödemesinin bulunmadığını teyit edici iç genelge veya ilgili mevzuata ilişkin bilginin, aynı şekilde 331 inci kalemin SUT’ göre geri ödemesinde zarar edileceğine ve 36, 240, 256, 612, 871 no’lu kalemlerin 2 nci en avantajlı teklifin 1 inci en avantajlı teklife göre SUT esasınca daha karlı olduğuna ilişkin cevap yazısında yer verdiğiniz beyanın açıklamasına ilişkin hesaplamaların,
3) 634 ve 636 kalemlerin iptal sebepleri anlaşılamamış olup, söz konusu hususun ayrıntılı açıklamasının,
4) İhale dokümanının (idari şartname, teknik şartnameler, sözleşme tasarısı, diğer belgeler)” talep edilmiştir. İlgili bilgi ve belgeler 05.07.2011 tarih ve 934.99/2916 sayılı yazı ile tarafımıza iletilmiştir.
Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin 35 inci maddesinde; “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.
35.2. Yerli istekli tarafından teklif edilen malın yerli malı olması %1
İş deneyimini gösteren belgedeki belge tutarının yüksek olması %1” düzenlemesine yer verilmiştir.
Kamu İhale Mevzuatı uyarınca, tekliflerin değerlendirilmesi ihale ilanı ile idari şartnamede belirlenen yeterlik kriterleri üzerinden yapılacak, yeterlik kriterlerini sağlayamayan isteklilerin teklifleri ise değerlendirme dışı bırakılacaktır. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirleneceği ihalelerde geçerli teklif olarak kabul edilen istekliler en düşük fiyat teklifi veren istekliden başlamak üzere sıralanacak ve geçerli teklifler arasında en düşük birinci ve ikinci sırada fiyat teklifi veren istekliler ekonomik açıdan en avantajlı ve ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirleneceklerdir.
Sağlık Uygulama Tebliği eki listede öngörülen fiyatlar esas alınarak yapılan hesaplamanın üzerinde teklif veren isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağına yönelik Kamu İhale Mevzuatında açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu doğrultuda gerek yeterlik değerlendirmesi sonucunda herhangi bir eksikliği bulunmadığı idarece tespit edilen, gerekse de anılan kalemler için yaklaşık maliyet hesabında belirlenen fiyattan daha düşük fiyat teklif ettiği anlaşılan başvuru sahibinin teklifinin, Sağlık Uygulama Tebliğine göre yapılan hesaplama neticesinde 36, 240, 256, 612, 871 inci kalemlere ilişkin teklifinin ikinci en düşük teklif veren isteklilerin teklifine göre karlı olmadığı veya 331 inci kaleme ilişkin teklifinin Sağlık Uygulama Tebliğine göre geri ödemesinde zarar olduğu gerekçesiyle, söz konusu kalemlerin ikinci en düşük teklif veren istekliler üzerinde bırakılması işleminin Kamu İhale Mevzuatına uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Ayrıca, Teknik şartnamenin 5 inci maddesinde; “Jenerik ilaçların orjinal ilaçla biyoeşdeğer olduğunun kanıtlanmış olması gerekmektedir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Söz konusu düzenleme uyarınca, istekliler biyoeşdeğer olduğu kanıtlanmış jenerik ilaçları teklif edebileceklerdir. Ancak, idare tarafından 683 üncü ve 858 inci kalemlere ilişkin yapılan değerlendirmenin başvuru sahibi tarafından teklif edilen ürünlerin biyoeşdeğer ürün olmadığı değil, yalnızca orijinal ilaç olmadığı yönünde olduğu ve isteklinin teklif ettiği eşdeğer muadil ürünlerin değerlendirmeye alınmadığı görülmüştür.
Kamu İhale Kurulunun 2005/UM.Z-2019 sayılı kararında yer verildiği üzere; Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünden alınan 20.10.2005 tarih ve 052733 sayılı teknik görüş yazısında her iki ürünün de aynı etkin maddeleri aynı miktarlarda içerdiği için muadil/eşdeğer olduğu, ruhsatname için gerekli şartları yerine getiren ilacın öngörülen özelikleri sağlaması gerektiği ve bilimsel bir dayanak olmadığı sürece muadil sayılan ilaçlarda idarenin ayrıca bir değerlendirme yapmaması gerektiği tarafımıza bildirilmiştir.
Bu itibarla, idare tarafından 683 üncü ve 858 inci kalemlere ilişkin başvuru sahibi tarafından teklif edilen eşdeğer muadil ürünlerin değerlendirmeye alınmamasının yerinde olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 36, 240, 256, 612, 871, 331, 683, 858 inci kalemlere ilişkin olarak idari şartnamenin 35 inci maddesi uyarınca sonuçlandırılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince ihalenin 36, 240, 256, 612, 871, 331, 683, 858 inci kalemlerine ilişkin olarak düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy