(4734 S. K. m. 4, 37, 38, 53, 54, 65) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 5)
Toplantı No: 2015/002
Gündem No: 60
Karar Tarihi: 07.01.2015
Karar No: 2015/UH.IV-63
Şikayetçi: Sivas Beyaz Saray Tabildot Yemek Gıda Eğitim Tem. Tic. San. Ltd. Şti.
İhaleyi Yapan Daire: T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü(Tcdd) Sivas Beton Travers Fabrika Müdürlüğü
Başvuru Tarih ve Sayısı: 26.12.2014 / 46128
Başvuruya Konu İhale: 2014/132538 İhale Kayıt Numaralı "2015 Yılı Personel Yemek Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Karar:
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Mahmut GÜRSES
Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY
BAŞVURU SAHİBİ:
Sivas Beyaz Saray Tabildot Yemek Gıda Eğitim Tem. Tic. San. Ltd. Şti.,
Mehmet Akif Ersoy Mah. 11. Sokak No: 10 SİVAS
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Sivas Beton Travers Fabrika Müdürlüğü,
Ankara Bulvarı No: 31 58190 SİVAS
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/132538İhale Kayıt Numaralı “2015 Yılı Personel Yemek Hizmet Alımı” İhalesi
KURUMCA YAPILAN İNCELEME:
 Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Sivas Beton Travers Fabrika Müdürlüğü tarafından 12.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2015 Yılı Personel Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 26.12.2014 tarih ve 46128 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/3833 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.
Başvuru dilekçesinde özetle,
1) Tekliflerinin yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlenmedikleri, ancak ihale üzerinde bırakılan isteklinin İdari Şartname’nin 7.1.h maddesi kapsamında sunduğu işletme kayıt belgesinin geçerli olmadığı, söz konusu belgenin isteklinin kendi adresine ilişkin olarak düzenlemediği için teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
2) İhaleye ilişkin yaklaşık maliyetin olması gerekenden daha düşük hesaplandığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin belirtilen gerekçe ile ihale dışı bırakılması, yaklaşık maliyetin güncellenmesini müteakiben tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği
3) Sözleşme imzalanmadan önce, idare tarafından teminat mektuplarının iade edilmesinin uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde “istekli” “mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi”, “istekli olabilecek” “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim”, “teklif” ise “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgiler” şeklinde tanımlanmıştır.
Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır…” hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde ise, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden ilgililerin, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilecekleri hükme bağlanmıştır.
Bu çerçevede idareye şikâyet, Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gereken bir hakkının olması veya hukuka aykırı bir şekilde zarara uğrama durumunun söz konusu olması gerekmektedir. Ancak söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci avantajlı teklifin belirlenmediği, bu itibarla ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması halinde, ihalenin başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalmayacağı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla başvuru sahibinin iddialarının incelenmesi durumunda dahi ihalenin başvuru sahibi firma üzerinde bırakılma ihtimali bulunmamaktadır. Bu çerçevede itirazen şikâyete konu ihalede, idarenin hukuka aykırı işlem veya eylemlerinden kaynaklanan bir hak kaybı ya da zarara uğrama durumu söz konusu olmadığından başvuru sahibi isteklinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. 
Bu nedenlerle, başvuru sahibi isteklinin iddialarının 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi. 
KARŞI OY
Başvuru sahibinin 26.12.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle; “1) Tekliflerinin yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle, ikinci avantajlı teklif sahibi istekli olarak belirlenmedikleri, ancak, ihale üzerinde bırakılan isteklinin İdari Şartname’nin 7.1.h maddesi kapsamında sunduğu işletme kayıt belgesinin geçerli olmadığı, söz konusu belgenin isteklinin kendi adresine ilişkin olarak düzenlemediği için teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, 2)İhaleye ilişkin yaklaşık maliyetin olması gerekenden daha düşük hesaplandığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin belirtilen gerekçe ile ihale dışı bırakılması, yaklaşık maliyetin güncellenmesini müteakiben tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği, 3)Sözleşme imzalanmadan önce, idare tarafından teminat mektuplarının iade edilmesinin uygun olmadığı iddia edilmektedir” şeklinde belirttiği birinci, ikinci ve üçüncü iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;
Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında; “…ekonomik açıdan en avantajlı ikinci avantajlı teklifin belirlenmediği, bu itibarla ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması halinde, ihalenin başvuru sahibi isteklinin üzerinde kalmayacağı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla başvuru sahibinin iddialarının incelenmesi durumunda dahi ihalenin başvuru sahibi firma üzerinde bırakılma ihtimali bulunmamaktadır. Bu çerçevede itirazen şikâyete konu ihalede, idarenin hukuka aykırı işlem veya eylemlerinden kaynaklanan bir hak kaybı ya da zarara uğrama durumu söz konusu olmadığından başvuru sahibi isteklinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55’inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15’inci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16’ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16’ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.
Anılan Yönetmeliğin 18’inci maddesinin 1’inci fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2’nci fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.
İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54’üncü maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.
Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.
Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı ve (bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinden) “ihale üzerinde kalmayacak” olsa ve bu işleme karşı yaptığı itirazen şikâyet başvurusu sonucu Kurul tarafından mevzuata aykırılık bulunmasa dahi, itirazen şikâyet başvurusunun, geçerli tekliflerin sıralanmasındaki yerinden veya başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından bağımsız olarak, başvuru sırasında ehliyetinin olduğu gözetilerek incelenmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16’ncı maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy