(4734 S. K. m. 54, 55, 56, 65) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 45)
Toplantı No: 2013/005
Gündem No: 6
Karar Tarihi: 14.01.2013
Karar No: 2013/UY.II-213
Şikayetçi: Remcan İnşaat Spor Gıda San.Tic. Ltd. Şti. (20.12.2012 Tarih ve 2012/MK-384 sayılı Kurul Kararı), İZZET BAYSAL CAD. GÜLER 1 İŞ MERKEZİ ZEMİN KAT NO: 1 BOLU
İhaleyi Yapan Daire: Bolu İl Özel İdaresi, Kültür Mahallesi Şehitler Caddesi Garnizon Şehitliği Karşısı 14100 BOLU
Başvuru Tarih ve Sayısı: 26.07.2012 / 26310
Başvuruya Konu İhale: 2012/54148 İhale Kayıt Numaralı "Beşkavaklar Anaokulu İnşaatı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Bolu İl Özel İdaresi tarafından 23.05.2012 tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Beşkavaklar Anaokulu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Remcan İnşaat Spor Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin 12.07.2012 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 16.07.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.07.2012 tarih ve 26310 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.07.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2012/2864-01sayılı şikayet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle,
İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine ilişkin sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun verilmediği kanaatini taşıdıkları ifade edilerek;
Hesap cetveli sunulup sunulmadığı, sunuldu ise cetvelde belirtilen metrajların idare metrajlarıyla uyumlu olup olmadığı,
Açıklama istenilen iş kalemlerine ilişkin açıklamanın Kamu İhale Genel Tebliğine uygun olup olmadığı,
Teklifi oluşturan birim fiyatların kamu kurum ve kuruluşlarınca 2012 yılında yayımlanmış birim fiyatlar olup olmadığı, kullanılan birim fiyatlar için liste sunulup sunulmadığı,
Analiz formatına uygun analiz sunulup sunulmadığı,
İçerisinde nakliye analizi barındıran analiz girdileri için nakliye analizi düzenlenip düzenlenmediği,
İşçilik ücretlerinin ihale tarihi itibarıyla yürürlükte olan saatlik asgari ücreti karşılayıp karşılamadığı,
Analizlerde yer alan girdilerin 2012 yılı kamu kurum ve kuruluşları rayiçleri ile teknik şartnameye uygun olup olmadığı, alt analizlerin sunulup sunulmadığı,
Eğer verildiyse, maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının usulüne uygun şekilde düzenlenip düzenlenmediği, fiyatlar arasında bir uyumsuzluk olup olmadığı, proforma fatura ve fiyat tekliflerinde malzeme ve montaj için ayrı ayrı fiyat alınıp alınmadığı, nakliyenin dahil olup olmadığı, hangi vergi yılı ve dönemine ait olduğunun belirtilip belirtilmediği,
Ayrıca idarî şartnamenin diğer hususlar bölümünde yer alan idareye tahsis edilecek araca ilişkin bir maliyetin teklife dahil edilip edilmediği, edilmiş ise açıklamanın ne şekilde yapıldığı,
Hususlarında sunulan açıklamaların ayrıntılı bir şekilde ve tüm yönleri ile incelenmesi ve sonucunda düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Şikayetçinin 12.07.2012 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunması üzerine, idarenin 16.07.2012 tarihli işlemi ile şikayeti reddetmiş, idarenin kararının 20.07.2012 tarihinde şikayetçiye bildirilmesini müteakip şikayetçi 26.07.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunmuş,
Bu başvuru üzerine 27.08.2012 tarihli ve 2012/UY.II-3409 sayılı karar ile;
“Başvuru sahibinin, yukarıda belirtildiği şekliyle somut iddialar içeren bir itirazen şikayet başvurusunda bulunmadığı anlaşıldığından, başvurunun reddine” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle davacı Remcan İnşaat Spor Gıda San. Tic. Ltd. Şti tarafından açılan davada Ankara 13. İdare Mahkemesinin 06.11.2012 tarihli ve E: 2012/1440 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Söz konusu kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, 20.12.2012 tarihli ve 2012/MK-384 sayılı karar ile;
“1- Kamu İhale Kurulu’nun 27.08.2012 tarih ve 2012/UY.II-3409 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Remcan İnşaat Spor Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin 26.07.2012 tarih ve 26310 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurusuna ilişkin olarak, esasın incelenmesine geçilmesine,”kararı verilmesi üzerine, esasın incelenmesine geçilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale edilen söz konusu yapım işinde idarece toplam 43 iş kaleminin açıklama istenecek iş kalemi/iş grubu olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
İdarece geçerli teklifler üzerinden yapılan aşırı düşük teklif sınır değeri hesabında, sınır değerin 792.691,25.-TL olarak belirlendiği;
Teklif bedeli idarece belirlenen sınır değerin altında olduğu görülen 4 istekliden 29.05.2012 tarihli yazılarla tekliflerine ilişkin olarak yazılı açıklama talep edildiği, söz konusu yazılar ekinde 2 sayfadan oluşan açıklama istenecek iş kalemleri/grupları listesi, 1 sayfadan oluşan açıklama istenilmeyen analiz girdileri listesine yer verildiği görülmüştür.
Buna göre idarece açıklama istenilecek iş kalemi olarak belirlenen toplam 43 iş kaleminden 35 adedinin inşaat imalatları iş grubu içinde yer aldığı, geriye kalan 5 adedinin ise makine ve elektrik tesisatı iş gruplarına ilişkin olduğu;
İdarece açıklama istenilecek iş kalemi olarak belirlenen inşaat imalatlarının tümünün kamu kurum ve kuruluşlarına ait poz numaraları kullanılmak suretiyle belirlendiği anlaşılmıştır.
Üç isteklinin idarece öngörülen süre zarfında tekliflerine ilişkin yazılı açıklama sunmadığı ve tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, diğer istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının ise, idarece yeterli görüldüğü ve ihalenin teklifine ilişkin sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülen Murat Titizoğlu-Titizoğlu İnşaat üzerinde bırakılmasına karar verildiği tespit edilmiştir.
Murat Titizoğlu-Titizoğlu İnşaatın 768.000,00.-TL bedel içeren teklifine ilişkin sunmuş olduğu açıklamalar, idarece 29.05.2012 tarihli yazı ekinde verilen listeler ve Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45 inci maddesi çerçevesinde incelenmiştir.
Buna göre;
Murat Titizoğlu-Titizoğlu İnşaat tarafından hesap cetvellerinin, ayrıntılı metraj listelerinin sunulduğu görülmüştür.
İdarece açıklama istenilecek iş kalemi olarak belirlenen inşaat imalatlarına ilişkin 35 imalatın 21 adedi için;
İlgili kamu kurumunca yayımlanmış analize uygun analizlerin sunduğu, bu imalat kalemleri için 2012 yılı ilk yarısı için öngörülen saatlik asgari ücret (3,94.-TL) dikkate alınarak teklif bedellerinin oluşturulduğu;
Geriye kalan 14 imalat kalemi için yapılan açıklamalarda, ilgili kamu kurum ve kuruluşunca yayımlanan analizlere uygun analizlerin sunulduğu, analiz girdisi niteliğindeki kimi malzemeler için anılan Tebliğin 45 inci maddesine uygun proforma fatura alındığı ve imalat bedelinin proforma faturayla tevsik edilen bedel ile 2012 yılı ilk yarısı için öngörülen saatlik asgari ücret dikkate alınarak oluşturulduğu;
İçinde alt analiz ve yardımcı analiz barındıran imalat kalemleri için, alt analiz ve yardımcı analizlerin, mevzuata uygun şekilde sunulduğu;
İnşaat imalatlarına ilişkin açıklama istenilecek tüm iş kalemlerinde, belli bir oranda yüklenici karı öngörüldüğü;
Dolayısıyla; inşaat imalatlarına ilişkin açıklama istenilecek 35 iş kalemi için sunulan açıklamaların Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45 inci maddesine uygun olduğu anlaşılmıştır.
Elektrik ve makine tesisatı için açıklama istenilecek 8 adet iş kaleminden 5 adedi için Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca yayımlanan 2012 yılı rayiçlerinin kullanıldığı;
Diğer 3 kalem için ise, mevzuatın aradığı şartları haiz proforma fatura ve fiyat tekliflerinin sunulduğu;
Dolayısıyla; elektrik ve makine tesisatı imalatlarına ilişkin açıklama istenilecek 8 iş kalemi için sunulan açıklamaların Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45 inci maddesine uygun olduğu anlaşılmıştır.
Diğer taraftan; aşırı düşük teklif açıklamalarının, idarenin belirlediği yaklaşık maliyet dikkate alınarak, kümülatif toplamda yaklaşık maliyetin %80’ini oluşturan imalat kalemleri üzerinden yapılacağı açık olup, idari şartnamenin diğer hususlar bölümünde yer alıp da, yaklaşık maliyete dahil edilmeyen hususların aşırı düşük teklif sorgulamasına konu edilmesi mümkün olmadığından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin idari şartnamenin diğer hususlar başlıklı bölümünde yapılan düzenlemeler için ayrıca bir açıklama sunmasına gerek bulunmadığı, teklifin bu nevi gider kalemlerini de ihtiva ettiği sonucuna ulaşılmıştır.
Ancak,
İçerisinde nakliye girdisi barındıran imalat kalemleri için, ihale üzerinde bırakılan Murat Titizoğlu-Titizoğlu İnşaat tarafından herhangi bir nakliye gideri öngörülmediği tespit edilmiştir.
İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından, kum, çakıl, tuğla, çimento, inşaat demiri, kereste ve benzeri diğer malzemelerin şantiyeye nakli ile inşaat sahasından çıkartılacak kazının nakline ilişkin bir bedel öngörülmediği anlaşılmış olmakla birlikte, idarece belirlenen yaklaşık maliyet hesabında nakliye giderleri için ayrı birer kalem açılmadığı imalatların bünyesine giren nakliye giderleri için herhangi bir bedel öngörülmediği anlaşılmıştır.
Dolayısıyla, ihale üzerinde bırakılan Murat Titizoğlu-Titizoğlu İnşaat tarafından teklif edilen bedel içerisinde nakliye giderlerinin olmadığı anlaşıldığından sunulan açıklamaların bu haliyle kabul edilmesinin uygun olmayacağı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan; idarenin yaklaşık maliyet tespitinde, imalat bünyesine giren veya kazıdan çıkan malzemelerin nakline ilişkin bir gider öngörmemiş olmasının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ilgili mevzuatına aykırı olduğu; bu şekilde belirlenen yaklaşık maliyetin sağlıklı ve gerçekçi olmadığı anlaşılmış olup, sağlıklı bir yaklaşık maliyet hesabına dayanılmadan gerçekleştirilen ihalenin iptal edilmesi gerektiği görüşüne ulaşılmıştır.
Ankara 13. İdare Mahkemesinin 06.11.2012 tarihli ve E: 2012/1440 sayılı kararında konusu inşaat işi olan ihalede, üçü teknik olmak üzere beş kişiden oluşan ihale komisyonunca 29.06.2012 tarihinde alınan kesinleşen ihale kararının, komisyonun inşaat ve makine mühendisi üyelerinin yüklenici firmanın aşırı düşük açıklamasının yetersiz olduğu yönünde görüş bildirmelerine karşın oy çokluğuyla alındığı hususuna dikkat çekilmektedir.
Ancak, ihale işlem dosyasında, ihale komisyonunun inşaat ve makine mühendisi üyelerinin hangi gerekçelerle ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan açıklamaların uygun görülmemesi gerektiğine ilişkin bir bilgi yer almamaktadır. Dolayısıyla, açıklamaların hangi gerekçelerle komisyonun iki üyesince uygun görülmediği anlaşılamamıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede;
Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde özetle; “ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine ilişkin sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun verilmediği kanaatini taşıdıkları, sunulan açıklamaların ayrıntılı bir şekilde ve tüm yönleri ile incelenmesi sonucunda düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği” şeklinde ifade edilen iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca “ihalenin iptaline” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56 ncı maddesi ile, Kuruma verilen inceleme yetkisi, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediğinin incelenmesiyle sınırlandırılmış,
Aynı Kanunun 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde: başvuru dilekçelerinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmiş olması gerektiği hüküm altına alınmış, bu hususa İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde de yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinin sekizinci fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir” açıklaması yer almaktadır.
Başvuru sahibinin belirttiği hususlar irdelendiğinde, idareye yapılan şikayet başvurusunda sunulan belgelerin yeniden incelenerek karar verilmesinin istenildiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine ilişkin sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun sunulmadığı kanaatinde olduklarının ifade edildiği görülmekle birlikte, söz konusu ihalede hangi konuda mevzuata aykırı işlemler yapıldığı konusunda somut bir iddiasının bulunmadığı, delillerinin ortaya konmadığı anlaşılmaktadır.
Yukarıya aktarılan mevzuat hükümlerinden, Kuruma yapılacak bir başvurunun itirazen şikayet başvurusu niteliğinde olabilmesi için, idarenin hukuka aykırı bir işlemi sonucu bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklinin, Kanun hükümlerine uygun olmadığı belirtilerek düzeltilmesi istenilen durumları delilleri ile bildirerek Kuruma başvuruda bulunması gerekmekte olup, Kurumun da, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açısından sınırlı inceleme yapması gerekmektedir.
Bu çerçevede, idarece verilen kesinleşen ihale kararının azınlık görüşünde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin açıklamalarının hangi gerekçeler ile uygun görülmediğine dair herhangi bir tespite yer verilmediği,
Kesinleşen ihale kararının oy çokluğu ile alınmış olduğu, iddiayla sınırlı inceleme yapmaya elverişli, bir hukuka aykırılık tespitinin kesinleşen ihale kararında yer almadığı hususları bir arada ele alındığında,
Başvuru hakkında, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddi gerektiği yönünde karar verilmesi gerektiği düşüncemizle, bu hususa yönelik Kurul kararına katılmıyoruz. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy