(4734 S. K. m. 12, 54, 65) (Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 43) 
Toplantı No: 2013/036
Gündem No: 50
Karar Tarihi: 13.05.2013
Karar No: 2013/UM.III-2095 
Şikayetçi: Endoskopi Ticaret Ltd. Şti.(08.04.2013 tarih ve 2013//029 toplantı no ve 87 gündem), Perpa Ticaret Merkezi B Blok Kat: 13 NO: 2536 OKMEYDANI / İSTANBUL
İhaleyi Yapan Daire: İstanbul Kanuni Sultan Süleyman Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Turgut Özal Caddesi No:1 Halkalı 34142 İSTANBUL
Başvuru Tarih ve Sayısı: 31.08.2012 / 29828
Başvuruya Konu İhale: 2012/101662 İhale Kayıt Numaralı "8 Kalem Cihaz Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
İstanbul Kanuni Sultan Süleyman Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 07.09.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “8 Kalem Cihaz Alımı (8. kısım)” ihalesine ilişkin olarak Endoskopi Ticaret Ltd. Şti.nin itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 07.11.2012 tarihli ve 2012/UM.III-4188 sayılı Kurul kararına karşı başvuru sahibi tarafından dava açıldığı anlaşılmış, Ankara 12. İdare Mahkemesince verilen 19.03.2013 tarihli ve E: 2013/88 sayılı karar üzerine de Kurulun 08.04.2013 tarihli ve 2013/MK-104 sayılı kararı ile başvurunun yeniden incelenmesine karar verilmiştir.
Başvuruya ilişkin olarak 2012/3257-01 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin sekizinci kalemine yönelik şikâyet başvuruları üzerine 15.08.2012 tarihli Zeyilname ile HD Laparoskopi Seti Teknik Şartnamesi’nin bazı maddelerinde değişiklik yapıldığı, ancak Teknik Şartname’nin yeniden düzenlenmiş halinin de tek bir marka veya modeli işaret ettiği, bu kapsamda Teknik Şartname’nin “HD Dijital Endoskopik Kamera Kontrol Ünitesi” bölümünün 13’üncü maddesinin tamamen çıkarılması istenildiği halde bu talebin karşılanmadığı, bu itibarla rekabetin ve ihaleye katılımın kısıtlandığı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Başvuruya konu ihalede, başvuru sahibince yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 07.11.2012 tarihli ve 2012/UM.III-4188 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararına yönelik açılan davada ise, ilgili Mahkeme tarafından, davacının itirazen şikâyet dilekçesinde rekabetin kısıtlandığı hususunu ortaya koymaya yönelik ayrıntılı ve yeterli açıklama yaptığı ifade edilerek, ihalenin sekizinci kısmıyla ilgili olarak rekabetin kısıtlanıp kısıtlanmadığı yolunda inceleme ve değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna varılmış ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir. Bahse konu Mahkeme kararının uygulanmasını teminen alınan 08.04.2013 tarihli ve 2013/MK-104 sayılı Kurul kararıyla da;
“1) 07.11.2012 tarihli ve 2012/UM.III-4188 sayılı Kurul kararının iptaline,
2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda yeniden esasın incelenmesine geçilmesine” karar verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur…” hükmü,
İhalenin başvuruya konu sekizinci kısmı olan “Full HD Laparoskopik Görüntüleme Sistemi”ne ilişkin Teknik Şartname’nin “HD Dijital Endoskopik Kamera Kontrol Ünitesi” bölümünün 13’üncü maddesinde “Kamera kontrol ünitesi otoklavlanabilir HD Kamera Kafası, HD-Endoeye Video Laparoskoplar veya uç kısmı fleksibl laparoskoplar veya uç kısmı açılı (0-120 deg) teleskoplar, Video Laparoskoplar, SDTV 1 CCD chip veya standart SDTV 3 CCD chip Kamera Kafaları ile kullanılabilir olmalı, ayrıca Flexible Cerrahi Video Endoskop cihazları (Video gastroskop, Video kolonoskop vs) Kamera kontrol ünitesine bağlanabilir olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır. 
Başvuru dilekçesinde yer alan iddiaların teknik bir konuya ilişkin olması nedeniyle, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi çerçevesinde, başvuru sahibinin dilekçesinde belirtilen Teknik Şartname düzenlemelerinin ve genel itibariyle Teknik Şartname’nin, belli bir marka veya modeli tarif eder nitelikte olup olmadığı, bu kapsamda rekabetin ve fırsat eşitliğinin sağlanmasını engelleyip engellemediği hususları ile ilgili olarak akademik bir kuruluştan teknik görüş istenilmiştir.
Gönderilen teknik görüş yazısında “…HD laparoskopi seti HD Dijital Endoskopik Kamera Kontrol Ünitesi şartnamesinde yer alan 13 no ile kodlanan … maddesinde belirtilen fleksibl laparoskoplar veya cerrahi video endoskop cihazları için kullanılacak olan kamera kontrol ünitesi veya kamera kafası bu cihazlarla aynı marka olduğu zaman kullanılabilmektedir. HD laparoskopi seti için kamera kontrol ünitesi 0-120 derecelik teleskoplar ile rahatlıkla kullanılabilirken, kamera kontrol ünitesinin fleksibl video laparoskop veya video endoskopi cihazları ile kullanılabilmesi için kamera kafası ile bu cihazların uyumluluğu şarttır. Uyumlu olmadığı zaman ekran görüntüsü sağlanamamaktadır. Şartnamede belirtilen bu özellikler tek bir markanın HD Dijital Endoskopik Kamera Kontrol Ünitesinde yer almaktadır. Ameliyathanelerde kurulan HD laparoskopi seti ile teleskopların kullanımı mümkündür fakat aynı HD laparoskopi ünitesi ile fleksibl laparoskopların veya cerrahi video endoskopların kullanımı mümkün değildir. Bu nedenle HD laparoskopi seti HD Dijital Endoskopik Kamera Kontrol Ünitesi şartnamesinde yer alan 13 no ile kodlanan maddede HD kamera kafası HD-Endoeyevideo laparoskoplar veya uç kısmı fleksibl laparoskoplar, video laparoskoplar, ayrıca Flexible Cerrahi Video Endoskop cihazları (Video gastroskop) cümleleri tüm özellikleri bir arada barındıran tek bir markayı işaret etmektedir.” denilmektedir.
Aktarılan teknik görüşte, ihalenin sekizinci kısmı olan “Full HD Laparoskopik Görüntüleme Sistemi”ne ilişkin Teknik Şartname’nin “HD Dijital Endoskopik Kamera Kontrol Ünitesi” bölümünün 13’üncü maddesinde yer alan düzenlemelerin tek bir markayı işaret ettiği belirtilmektedir.
Netice itibariyle, ihalenin sekizinci kısmı olan “Full HD Laparoskopik Görüntüleme Sistemi”ne ilişkin Teknik Şartname’nin tek bir markayı işaret ettiği ve rekabet ilkesinin ihlal edildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin başvuruya konu sekizinci kısmının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 8’inci kısmının iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.  (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy