(4734 S. K. m. 48) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 6) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 78)
Toplantı No: 2015/043
Gündem No: 40
Karar Tarihi: 14.07.2015
Karar No: 2015/UH.III-2015
Şikayetçi: İ.S.A.D. Yemek Tem.Gıda İnş. Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti.- Revi İth. İhr. Tem. Taah. Gıda İnş. Paz. Turz. Özel Sağlık Basım Yayın Dağıtım Danışmanlık Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi
İhaleyi Yapan Daire: Şebinkarahisar Belediye Başkanlığı (Fen İşleri Müdürlüğü)
Başvuru Tarih ve Sayısı: 01.07.2015/55007
Başvuruya Konu İhale: 2015/54722 İhale Kayıt Numaralı "Destek" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Karar:
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Mahmut GÜRSES
Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY
BAŞVURU SAHİBİ:
İ.S.A.D. Yemek Tem.Gıda İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Revi İth. İhr. Tem. Taah. Gıda İnş. Paz. Turz. Özel Sağlık Basım Yayın Dağıtım Danışmanlık Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi,
Önder Cad. No: 95 Türkyılmaz Apt. K.4 D.5 Gaziemir/İZMİR
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Şebinkarahisar Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,
Bülbül Mahallesi Halil Rıfat Paşa Caddesi No: 47 28400 Şebinkarahisar/GİRESUN
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2015/54722 İhale Kayıt Numaralı “Destek Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Şebinkarahisar Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 03.06.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Destek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak İ.S.A.D. Yemek Tem.Gıda İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Revi İth. İhr. Tem. Taah. Gıda İnş. Paz. Turz. Özel Sağlık Basım Yayın Dağıtım Danışmanlık Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi nin 11.06.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.06.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.07.2015 tarih ve 55007 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.06.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2015/1734 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, iş ortaklıklarının ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, idarenin iş bitirme belgelerinin büyüklüğüne göre değerlendirme yaparak ihaleyi sonuçlandırdığı, ancak İdari Şartname’nin 35’inci maddesi ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesine göre tekliflerin eşit olması halinde EKAP üzerinden “vergi matrahı/mali zararın net satışlar tutarına oranı” bakılarak bu kriter üzerinden değerlendirmenin yapılması gerektiği, idare tarafından yapılan değerlendirmenin Kamu İhale Kanunu’na aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan belgeler üzerinden yapılan inceleme neticesinde, ihalenin Şebinkarahisar Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Destek Hizmet Alımı” işi olduğu, ihaleye 12 isteklinin teklif sunduğu, Koçkaya İlç. Taş. Tem. Bil. İşl. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin belgelerin uygun olmaması nedeniyle, Talip Turan’ın teklifinin ise aşırı düşük olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, geçerli teklif sunan 10 isteklinin teklif tutarlarının asgari işçilik maliyeti tutarına ve birbirlerine eşit olduğu, ihale komisyonunun değerlendirmesi neticesinde ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif olarak Baybora Hiz. Tem. İnş. Gıda Tic. ve Taah. Ltd. Şti. - İbrahim Doğan Sos. Hiz. A.Ş. İş Ortaklığı teklifinin belirlendiği ve ihalenin üzerine bırakıldığı, başvuru sahibi İ.S.A.D. Yem. Tem. Gıda İnş. Taah. San. ve Tic. Şti. - Revi İth. İhr. Tem. Taah. Gıda İnş. Paz. Tur. Özel Sağ. Bas. Yay. Dağ. Dan. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği görülmüştür.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesinde “(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde;
a) Vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü,
b) İsteklinin ve istekli tarafından söz konusu ihalede tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ihale ilan/davet tarihi itibariyle yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamının düşüklüğü,
c) İsteklinin korumalı iş yerine sahip olması,
ç) Faaliyet süresinin uzunluğu,
kriterleri, sırayla dikkate alınır. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur.
(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlendiği ihalelerde, tekliflerin birbirine eşit olması durumunda fiyat teklifi düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda, idari şartnamede yer alan fiyat dışı unsurların öncelik sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.
(3) (Ek fıkra: 7/6/2014–29023 R.G./12.md.) Birinci fıkranın (a) bendindeki kriter, işletme hesabı esasına göre defter tutan istekliler için vergi matrahı/mali zararın gayrisafi satış hasılatı tutarına oranı şeklinde uygulanacak, aynı fıkranın (b) bendine göre yapılacak değerlendirmede KİK028.0/H nolu standart forma göre düzenlenecek yazılı beyan esas alınacaktır.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin eşit olması” başlıklı 70’inci maddesinde “70.1. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, en düşük geçerli teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinde belirtilen kriterler sırayla dikkate alınır. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere geçilir. Ortak girişimler için yapılacak değerlendirmede pilot veya koordinatör ortağın durumu esas alınır.
70.1.1.Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin63 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre idare tarafından yapılacak değerlendirmede, istekliye ait ihale tarihinden önceki son gelir/kurumlar vergisi beyannamesindeki vergi matrahı/mali zarar tutarı ile bu beyanname ekindeki gelir tablosunda yer verilen net satışlar tutarına (işletme hesabı esasına göre defter tutan istekliler için beyannamede yer alan performans bilgileri tablosundaki gayrisafi hasılat tutarına) ilişkin EKAP üzerinde bulunan bilgiler esas alınır. Ancak ihale tarihinin yılın ilk dört ayında olması durumunda, değerlendirme yapılırken iki önceki yıla ait bilgiler üzerinden değerlendirme yapılır.
70.1.2. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan kriterin değerlendirilmesinde isteklinin ve istekli tarafından söz konusu ihalede tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağın ilan/davet tarihi itibariyle yüklenimlerinde bulunan hizmet işlerinin toplam tutarına (varsa iş artışları hariç) dair yazılı beyanı esas alınır. Söz konusu yazılı beyan KİK028.0/H numaralı standart forma göre düzenlenecek olup, beyan edilen hususların idarece EKAP üzerinden teyidi yapılır.
70.1.3. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin63 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen kriterin değerlendirilmesinde ilgili mevzuatınca düzenlenmiş olan korumalı iş yeri statüsü belgesi esas alınır.
70.1.4. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin63 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendine göre yapılacak değerlendirmede gerçek kişi istekliler için ticari işletme tescil tarihini, tüzel kişi istekliler için ise şirket kuruluş sözleşmesinin tescil tarihini gösteren ticaret sicil gazetesi nüshası/nüshaları veya ticaret sicil müdürlüğü tarafından düzenlenen belgeler esas alınır.
70.2. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre yapılan değerlendirme sonucunda eşitliğin bozulmaması halinde, teklifi eşit olan isteklilere,70.1.2 nci maddesinde belirtilen yazılı beyan ve varsa 70.1.3 üncü maddesinde belirtilen belgeyi sunmaları için 3 (üç) iş günü süre tanınır. 70.1.2 nci maddesinde belirtilen yazılı beyanın sunulmaması halinde istekliye ait EKAP üzerinde bulunan bilgiler dikkate alınır.” açıklaması yer almaktadır.
İncelemeye konu ihalenin İdari Şartnamesi’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinin ikinci fıkrasında “35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterler sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü, Tebliğ açıklamaları ve İdari Şartname’de yapılan düzenlemelerden birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde esas alınacak olan ilk kriterin “Vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü” olduğu, bu kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kriterlere başvurulabileceği anlaşılmaktadır.
İhale komisyon kararından eşit teklif sunan isteklilerin arasında ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenmesinin hangi kriter uygulanarak yapıldığı anlaşılmamakla beraber başvuru sahibinin şikayet dilekçesinde iş deneyim belgelerinin büyüklüğüne göre değerlendirmenin yapıldığı iddia edilmekte, idarenin şikayete cevap yazısında ise Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 11.03.2015 tarihli ve E:2014/3010 sayılı kararı ile 07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 12’nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentlerinin ve üçüncü fıkrasının yürütmesinin durdurulmasına oy çokluğuyla ve Yönetmelik’in birinci fıkrasının (c) bendine yönelik yürütmesinin durdurulması isteminin reddine
Oybirliğiyle karar verildiği ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin Danıştay’ın vermiş olduğu karar doğrultusunda belirlenmek suretiyle ihale kararının onaylanmış olduğu belirtilmektedir.
İdare tarafından ihale işlem dosyası kapsamında gönderilmiş olan yazıda ise “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sayısı birden fazla olduğundan istekli firmaların bilanço miktarları dikkate alınmaksızın, iş deneyim belgelerindeki iş deneyim oranlarına bakılarak iş deneyim belgesi oranı en yüksek olan istekli firma lehinde ihale kararı bağlanmıştır.” denilmektedir. Bu durumda idarenin değerlendirmesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesinin 07.06.2014 tarihinden önce yürürlükte bulunan halinde yer alan “isteklilerin tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim tutarları” dikkate alınmak suretiyle yapıldığı anlaşılmıştır.
Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 11.03.2015 tarihli ve E:2014/3010 sayılı kararında, “…Bu durumda, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesinin birinci fıkrasını değiştiren Yönetmeliğin dava konusu 12. maddesinin fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentlerinin ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesine üçüncü fıkra ekleyen kısmının açıkça hukuka aykırı olduğu ve uygulanması halinde telafisi güç zararların doğmasına neden olacağı açıktır.
En avantajlı teklifin belirlenmesinde isteklinin korumalı iş yerine sahip olmasına ilişkin olarak ise;
Herkesin Kanun önünde eşit olduğu, ancak engelliler için alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı olmadığı Anayasa’da belirlenmiştir. Kapsamda işgücü piyasasına kazandırılmaları güç olan zihinsel veya ruhsal engelli bireylere istihdam oluşturmak amacıyla Devlet tarafından teknik ve mali yönden desteklenen koruma işyerine sahip isteklilerin tekliflerinin en düşük tekliflerin eşitliği durumunda en avantajlı teklif olarak belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu durumda, dava konusu Yönetmeliğin 12. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi açısından 2577 sayılı Kanun’un 27. maddesinde yer alan şartların gerçekleşmediği görülmektedir.
Bununla birlikte, dava konusu Yönetmeliğin yürürlüğü durdurulan hükümleri karşısında, diğer kısımların işlevsiz kalması dolayısıyla idarece yeniden değerlendirme ve düzenleme yapılması gerekeceği de tabiidir.” denilmek suretiyle 07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 12’nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentlerinin ve üçüncü fıkrasının yürütmesinin durdurulmasına ve Yönetmelik’in birinci fıkrasının (c) bendine yönelik yürütmesinin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Danıştay’ın 11.03.2015 tarihli yürütmeyi durdurma kararı gereği Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentleri ile üçüncü fıkrası incelenen ihalenin ilan, ihale ve ihale komisyonu kararı tarihlerinde hukuken ortadan kalkmış durumda olduğu anlaşılmaktadır. Ancak incelenen ihalenin ilan tarihi (07.05.2015), yürütmeyi durdurma kararı uyarınca ilgili konuda yeniden değerlendirme ve düzenleme yapacak olan Kamu İhale Kurumu’na tebliğ edildiği 08.06.2015 tarihinden önce olup ilan tarihi itibariyle henüz yürürlüğe girmiş yeni bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu itibarla, isteklilerin tekliflerini ilan edilen ihale dokümanına göre verdiği; Kamu İhale Kurumu tarafından yeni bir düzenlemenin henüz yapılmadığı dikkate alındığında ihalede teklif değerlendirmesinin de idarece mevcut ihale dokümanına göre yapılması gerektiği anlaşılmıştır.
Şikayete konu ihalede iddia edildiği ve idare tarafından gönderilen yazıdan anlaşılacağı üzere bu aşamada Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesinin 07.06.2014 tarihinden önce yürürlükte bulunan halinde yer alan “isteklilerin tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim tutarları” dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, bu değerlendirmenin ihaleye ilan edilen dokümandaki şartlarda teklif vermeyen firmalar ile ihaleye bu şartlarda teklif veren firmalar açısından güvenilirliği ortadan kaldıracağı anlaşılmıştır.
İdarenin mevcut ihale dokümanı ile ihaledeki teklifleri değerlendirerek ihaleyi sonuçlandırmasının mümkün olduğu bu nedenle ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin isteklilerin sunmuş oldukları tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim tutarı dikkate alınarak belirlenmesi yerine, değerlendirmenin ihale dokümanına uygun olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterlerin sırasıyla dikkate alınması suretiyle gerçekleştirilmesi gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde kesinleşen ihale dokümanı çerçevesinde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterlerin sırasıyla dikkate alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy