(4734 S. K. m. 27, 30, 54, 65)
Toplantı No : 2018/010
Gündem No : 50
Karar Tarihi : 21.02.2018
Karar No : 2018/UH.II-471
BAŞVURU SAHİBİ: Yumuş Turizm İnşaat Taah. ve Tic. Ltd. Şti.,
VEKİLİ: Hüseyin YUMUŞ,
İHALEYİ YAPAN İDARE: Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı,
BAŞVURUYA KONU İHALE: 2017/543933 İhale Kayıt Numaralı “Personel Taşıma (Servis)” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 29.11.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Personel Taşıma (Servis)” ihalesine ilişkin olarak Yumuş Turizm İnşaat Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin 28.12.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.01.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.01.2018 tarih ve 2768 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2018/69 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İdari Şartname’nin 47’nci maddesinde diğer hususların düzenlendiği, bu düzenlemelerde yetkili kişilerden herhangi birinin ihaleye fesat karıştırma suçu işlediği ve cezaya mahkumiyeti (hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları dahil) mahkeme veya idari bir kararla ihaleden yasaklı hale gelmesi hallerinde isteklilerin ihale dışı bırakılacağı ve geçici teminatlarının gelir kaydedileceğinin düzenlendiği, şartnamelerin bir bütün olduğu 47’nci maddenin tip şartnameler dışında kalan ve idarelerin özel hükümler ve taleplerini belirttikleri bölüm olduğu, bu düzenlemelerin mevzuat düzenlenmeleri ve yargı kararları uyarınca uygulanması gerektiği, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Kaya Seyahat Turz. Ltd. Şti. tarafından dokümana itiraz edilmediği, kesinleşen dokümanın uygulanması gerektiği, birim fiyat teklif mektubunun birinci maddesinde dokümanın okunduğu, anlaşıldığı ve kabul edildiği, ayrıca bunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 27’nci ve 30’uncu maddelerinde hükme bağlandığı, anılan isteklinin de bu birim fiyat teklif mektubunda ve şartnamedeki tüm düzenlemeleri kabul ettiği ve bu hususlar ile ilgili yükümlülükleri yerine getireceği, yükümlülükleri yerine getirmediği takdirde uygulanacak yaptırımların kabul edildiğinin beyan edildiğinin belirtildiği, bu doğrultuda anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği, anılan istekli hakkında Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.07.216 tarihli ve E:2012/250, 2016/271 no’lu kararda iddianamenin 30’uncu olayında 1 yıl ihaleye katılma yasağı aldığı, şirket ortağı A.Kaya’nın ihaleye fesat karıştırma suçundan 1 yıl 8 ay hapis cezası aldığı, ihaleye iştirak ettiği ve yanıltıcı bilgi/belge verdiği, 15 Temmuz 2016 tarihinde verilen hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kararının 5 yılı kapsayacağı ve 15 Temmuz 2021 yılına kadar devam edeceği, anılan Şartname’nin 47’nci maddesinin uygulanmaması halinde, anılan isteklinin haksız menfaat sağlayacağı, ihaleye katılan veya katılmayan birçok firmanın mağduriyetinin doğacağı, idarelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi gereği eşit muamele ilkesini sağlaması gerektiği ve şartname maddelerine uygun davranılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak:
İncelemeye konu ihalenin Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından, Personel Taşıma (Servis) işi olduğu ve ihalenin açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği, ihalede 9 adet ihale dokümanı satın alındığı/indirildiği, 29.11.2017 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 5 adet teklifin verildiği, 21.12.2017 tarihli ihale komisyonu kararında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Kaya Seyahat Turizm San.ve Dış. Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği, başvuru sahibi Yumuş Turz. İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.
İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “47.1. Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve milleti ile bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, Anayasal düzenine ve milli gücünü meydana getiren bütün unsurlarına karşı faaliyetlerde bulunan terör örgütleri ve Milli Güvenlik Siyaset Belgesinde "Ulusal güvenliği tehdit eden legal görünümlü illegal yapı" olarak tanımlanan ve Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen Fethullahçı Terör Örgütüne (FETÖ/PDY) ve başka terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenen istekliler ile istekli tüzelkişinin kurucu, ortak, müdür, mümessil, vb. yetkili kişilerinden herhangi birinin; Rüşvet, Kamu kurum ve kuruluşları aleyhine dolandırıcılık, Resmi belgede sahtecilik, İhaleye fesat karıştırma, suç işlemek amacıyla örgüt kurma veya ihale mevzuatı ile ilgili herhangi bir suçtan bir cezaya mahkûmiyeti, (hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları dâhil), mahkeme veya idari bir karar ile ihaleden yasaklı hale gelmesi hallerinde istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan idarece yapılan düzenlemelerde, ihalede istekliler ile istekli tüzelkişinin kurucu, ortak, müdür, mümessil, vb. yetkili kişilerinden herhangi birinin; rüşvet, kamu kurum ve kuruluşları aleyhine dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik, ihaleye fesat karıştırma, suç işlemek amacıyla örgüt kurma veya ihale mevzuatı ile ilgili herhangi bir suçtan bir cezaya mahkûmiyeti, (hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları dâhil), mahkeme veya idari bir karar ile ihaleden yasaklı hale gelmesi hallerinde isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceğinin düzenlendiği anlaşılmaktadır.
07.02.2018 tarihli 4654 sayılı Sicil İzleme Dairesi Başkanlığına yazılan yazıda “Yapılan itirazen şikayet incelemesi kapsamında Kaya Seyahat Turizm San.ve Dış. Tic. Ltd. Şti. (Vergi Kimlik Numarası 5350179498), şirket ortakları Ahmet KAYA (T.C. Kimlik Numarası 10294031304), Birgül Kılıç (T.C. Kimlik Numarası 10345321852) ve şirket yetkilisi Kenan ÖZGÜ (13349277972 T.C. Kimlik Numarası) adlarına;
-Açılan kamu davasının bulunup bulunmadığı, bulunduğu takdirde Kurum'a bildirim tarihi, kamu davasının karar tarihi ve kararın Kurum'a tebliğ tarihi,
-Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin E: 2012/250 K:2016/271 no'lu kararı hakkında Kurum'a bildirim yapılıp yapılmadığı, bildirim yapıldı ise ilgili mahkeme kararının örneği,
-Söz konusu şirket ve ortakları hakkında yasaklama kararı bulunup bulunmadığı, bulunduğu takdirde kuruma bildirim tarihi, yasaklama işleminin sicil kayıtlarına alınış tarihi, Resmi Gazete’de yayımlandığı tarih, yasaklılık başlangıç ve bitiş tarihi…” hususlarında bilgi istenmiştir.
Sicil İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından gönderilen 13.02.2018 tarih ve 5144 sayılı cevap yazısında “…1-Şirket yetkilisi Kenan ÖZGÜ (TCKN 13349277972) hakkında;
Kurum sicil kayıtlarının incelenmesinde sonucunda herhangi bir yasaklama kaydı tespit edilmemiştir.
2-Şirket ortağı Birgül KILIÇ (TCKN 10345321852) hakkında;
4 Nisan 2017 tarihli ve 30028 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanan ilanda, ihalelere katılmaktan yasaklanan tüzel kişilik (Kaya Seyahat Turizm San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.) ile birlikte 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci maddesi gereğince yasaklandığı anlaşılan şirket ortağı Birgül KILIÇ; ilanın yayınlandığı 4 Nisan 2017 tarihinde 1 (bir) yıl süreli olarak yasaklı siciline işlenmiştir.
Kaya Seyahat Turizm San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından, 31/07/2017 tarihli ve 2017/43181 Kurum Kayıt Sayısı ile Kurumumuza sunulan dilekçe ekinde yer alan “davacı şirketin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca 1 (bir) yıl süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 04.04.2017 tarih ve 30028 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan işlemin iptali” istemli açılan davaya ilişkin Ankara 9. İdare Mahkemesinin 27/07/2017 tarih ve E:2017/943 sayılı yürütmenin durdurulması kararında yer verilen “... davacı şirketin 1 yıl süreyle ihalelerden yasaklanmasına ilişkin tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır...
Açıklanan nedenlerle; hukuka açık olan dava konusu işlemin... yürütülmesinin durdurulmasına” hükmü üzerine, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci maddesi gereğince yasaklandığı anlaşılan şirket ortağı Birgül KILIÇ mahkeme karar tarihi olan 27/07/2017 tarihli olarak yasaklılık sicilinden çıkartılmıştır.
3- Şirket ortağı Ahmet KAYA (TCKN 10294031304) hakkında;
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca adı geçenin de sanık olarak yer aldığı Kamu davasının iddianamesi 26/06/2012 tarihinde Kurumumuza gönderilmiştir. 29/06/2012 tarihli ve 11908 sayılı yazımızla iddianamede yer alan sanıkların sicile işlenebilmesi için TC Kimlik numaralarının ve iddianame kabul tarihinin gönderilmesi istenmiştir. Kurumumuza 30/07/2012 tarihinde ulaşan Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 24/07/2012 tarih ve E:2012/250 sayılı yazısı ile sanıkların TC Kimlik numaraları ve iddianamenin 05/07/2012 tarihinde kabul edildiği bilgileri gönderilmiştir. Bu yazışma sonucunda, iddianamede yer alan sanıklar ile birlikte Ahmet KAYA iddianame kabul tarihi olan 05/07/2012 tarihinden başlatılacak şekilde hakkında kamu davası açılanlar listesine 31/07/2012 tarihinde işlenmiştir.
Yargılama ile ilgili olarak Ankara 1.Ağır Ceza Mahkemesinin 15.07.2016 tarih ve E:2012/250 K:2016/271 sayılı kararının onaylı örneği, söz konusu davada diğer sanık Yakup PAZARBAŞI tarafından 24.08.2016 tarihli dilekçesinin ekinde aynı tarihte Kurum kayıtlarına sunulmuştur. Açılan kamu davasını sonuçlandıran Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.07.2016 tarih ve E:2012/250 K:2016/271 sayılı kararında, sanıklara hükmedilen cezanın yanı sıra bu kişiler ve ortağı bulundukları toplam 17 tüzel kişinin 1 yıl süre ile 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına, hükmolunan ceza iki yıldan az olan sanıklarla ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği tespit edilmiştir.
Söz konusu Mahkeme kararı gereği olarak, 24/08/2016 tarihinde sanıklar “hakkında kamu davası bulunanlar” sicilinden çıkartılarak, yine 24/08/2016 tarihinden başlayacak şekilde aralarında Kaya Seyahat Tur. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. ve ortağı Ahmet KAYA'nın da yer aldığı 26 gerçek ve 17 tüzel kişi Mahkeme kararı uyarınca 1 yıl süreyle yasaklılık siciline işlenmiştir.
Ancak bu defa, Ahmet KAYA, Rasim KAYA ve Kaya Seyahat Tur. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. vekilinin 21.10.2016 tarih ve 58529 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ekinde yer alan ve özetle Mahkememizce verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, sanıkların ... hapis cezasını kapsadığı gibi bu cezanın fer'i niteliğinde olan ... 1 yıl süre ile kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanma kararını da kapsamaktadır..." açıklaması bulunan Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.10.2016 tarih ve 2012/250 Esas No'lu yazısı üzerine, hükmolunan ceza iki yıldan az olan ve haklarında “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” karar verilen kişiler (Ahmet KAYA, Rasim KAYA ve Kaya Seyahat Tur. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. dahil) kamu davasının sonuçlandığı mahkeme karar tarihi olan 15.07.2016 tarihinden geçerli olacak şekilde 24.10.2016 tarihinde sicil kayıtlarından çıkartılmıştır.
4-Kaya Seyahat Turizm San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. (VKN 5350179498) hakkında; 4.a) 4 Nisan 2017 tarihli ve 30028 sayılı Resmî Gazete’ de yayınlanan ilanda ihalelere katılmaktan yasaklanan tüzel kişilik (Kaya Seyahat Turizm San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.) ile birlikte 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci maddesi gereğince yasaklandığı anlaşılan şirket ortağı Birgül KILIÇ; ilanın yayınlandığı 4 Nisan 2017 tarihinde 1 (bir) yıl süreli olarak yasaklı siciline işlenmiştir.
Kaya Seyahat Turizm San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından, 31/07/2017 tarihli ve 2017/43181 Kurum Kayıt Sayısı ile Kurumumuza sunulan dilekçe ekinde yer alan “davacı şirketin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca 1 (bir) yıl süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 04.04.2014 tarih ve 30028 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan işlemin iptali” istemli açılan davaya ilişkin Ankara 9. İdare Mahkemesinin 27/07/2017 tarih ve E:2017/943 sayılı yürütmenin durdurulması kararında yer verilen “... davacı şirketin 1 yıl süreyle ihalelerden yasaklanmasına ilişkin tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır...
Açıklanan nedenlerle; hukuka açık olan dava konusu işlemin ... yürütülmesinin durdurulmasına ... ” hükmü üzerine, Kaya Seyahat Turizm San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. hakkında mahkeme karar tarihi olan 27/07/2017 tarihli olarak yasaklılık sicilinden terkin işlemi yapılmıştır.
4.b) Ankara 1.Ağır Ceza Mahkemesinin 15.07.2016 tarih ve E:2012/250 K:2016/271 sayılı kararının onaylı örneği, söz konusu davada diğer sanık Yakup PAZARBAŞI tarafından 24.08.2016 tarihli dilekçesinin ekinde aynı tarihte Kurum kayıtlarına sunulmuştur. Açılan kamu davasını sonuçlandıran Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.07.2016 tarih ve E:2012/250 K:2016/271 sayılı kararında, sanıklara hükmedilen cezanın yanı sıra bu kişiler ve ortağı bulundukları toplam 17 tüzel kişinin 1 yıl süre ile 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına, hükmolunan ceza iki yıldan az olan sanıklarla ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği tespit edilmiştir.
Söz konusu Mahkeme kararı gereği olarak, 24/08/2016 tarihinden başlayacak şekilde aralarında Kaya Seyahat Tur. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. ve ortağı Ahmet KAYA'nın da yer aldığı 26 gerçek ve 17 tüzel kişi Mahkeme kararı uyarınca 1 yıl süreyle yasaklılık siciline işlenmiştir.
Ancak bu defa, Ahmet KAYA, Rasim KAYA ve Kaya Seyahat Tur. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. vekilinin 21.10.2016 tarih ve 58529 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ekinde yer alan ve özetle Mahkememizce verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, sanıkların ... hapis cezasını kapsadığı gibi bu cezanın fer'i niteliğinde olan ... 1 yıl süre ile kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanma kararını da kapsamaktadır...” açıklaması bulunan Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.10.2016 tarih ve 2012/250 Esas No'lu yazısı üzerine, hükmolunan ceza iki yıldan az olan ve haklarında “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” karar verilen kişiler (Ahmet KAYA, Rasim KAYA ve Kaya Seyahat Tur. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. dahil) kamu davasının sonuçlandığı mahkeme karar tarihi olan 15.07.2016 tarihinden geçerli olacak şekilde 24.10.2016 tarihinde sicil kayıtlarından çıkartılmıştır.” ifadeleri yer almaktadır.
İnceleme kapsamında Sicil İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından gönderilen cevap yazısında, itirazen şikayete konu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Kaya Seyahat Turizm San.ve Dış. Tic. Ltd. Şti. hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı bulunduğu anlaşılmaktadır.
Bunun yanında anılan istekli hakkında idarece yapılan yasaklılık sorgulamasında isteklinin yasaklı olmadığına ilişkin teyitlerinin alındığı görülmüştür.
Söz konusu düzenlemeye yönelik idareye herhangi bir şikayet başvurusunun bulunmadığı ve dokümanın bu haliyle kesinleştiği, dolayısıyla teklif değerlendirmesinin kesinleşmiş ihale dokümanına göre yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede Sicil İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından gönderilen 13.02.2018 tarih ve 5144 sayılı yazıda şirket ortağı Ahmet Kaya hakkında “Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.10.2016 tarih ve 2012/250 Esas No'lu yazısı üzerine, hükmolunan ceza iki yıldan az olan ve haklarında “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına”…” kararının bulunduğu, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Kaya Seyahat Turizm San.ve Dış. Tic. Ltd. Şti.nin teklif mektubunda ihale dokümanını oluşturan tüm belgelerin taraflarınca okunduğunun, anlaşıldığının ve kabul edildiğinin belirtildiği, ihale dokümanına yönelik herhangi bir şikayet başvurusu olmadığından dokümanın bu haliyle kesinleştiği göz önüne alındığında mevcut ihalede İdari Şartname’nin 47’nci maddesinde yer alan düzenlemenin hukukiliğinin tartışması yapılamamaktadır. Zira ihale dokümanı kesinleşmiş ve kesinleşen ihale dokümanına göre tekliflerin değerlendirmesi yapılmış olup, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin teklifinin kesinleşmiş ihale dokümanına aykırı olduğu tespit edilmiş olup anılan İdari Şartname maddesinin uygulanması gerekmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Kaya Seyahat Turizm San. ve Dış. Tic. Ltd. Şti.nin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy