(4734 S. K. m. 54, 65) (5174 S. K. m. 12) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 18)
Toplantı No: 2013/011
Gündem No: 40
Karar Tarihi: 04.02.2013
Karar No: 2013/UY.III-765
Şikayetçi: Alka Sanayi İnşaat Ve Ticaret A.Ş. (07.01.2013 Tarih ve 2013/M.K.-3 sayılı Kurul Kararı), DEĞRİMEN SOKAK NO:9 D.14 KOZYATAĞI / İSTANBUL
İhaleyi Yapan Daire: Karayolları Genel Müdürlüğü Program Ve İzleme Dairesi Başkanlığı, Karayolları Genel Müdürlüğü İsmet İnönü Bulvarı No:14 Yücetepe 06100 ANKARA
Başvuru Tarih ve Sayısı: 12.01.2012 / 1730
Başvuruya Konu İhale: 2011/142794 İhale Kayıt Numaralı "15. Bölge Müdürlüğü (Kastamonu) Kapsamındaki Muhtelif Yollarda Çelik Otokorkuluk Yapılması" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından 31.10.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “15. Bölge Müdürlüğü (Kastamonu) Kapsamındaki Muhtelif Yollarda Çelik Otokorkuluk Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Alka Sanayi İnşaat ve Ticaret A.Ş.nin 13.12.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.11.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.01.2012 tarih ve 1730 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.01.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2012/229-01 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
06.02.2012 tarihli ve 2012/UY.III-768 sayılı Kurul kararının (A) kısmına ilişkin açılan dava sonucunda, Alka San. İnş. ve Tic A.Ş.’nin kapasite raporu ile ilgili olarak Ankara 1. İdare Mahkemesinin 15.11.2012 tarih ve E: 2012/543 ve K:2012/2554 sayılı kararında yer alan gerekçe uyarınca yeniden yapılan incelemedir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
İncelenen ihalede, Alka Sanayi İnşaat ve Ticaret A.Ş. tarafından 12.01.2012 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, başvuru üzerine Kurum tarafından yapılan inceleme neticesinde 06.02.2012 tarihli ve 2012/UY.III-768 sayılı Kurul kararı alınmış ve başvuru sahibinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı görülmüştür. Söz konusu Kurul kararı hakkında açılan davaya, Kurul kararının başvuru sahibinin iddialarının değerlendirildiği (A) kısmı konu edilmiş Mahkeme kararıyla bahse konu (A) kısmı iptal edilmiştir. Eşit muamele ilkesi çerçevesinde inceleme yapılan (B) kısmı konu edilmemiştir. Dolayısıyla 06.02.2012 tarihli ve 2012/UY.III-768 sayılı Kurul kararının (B) kısmı mahkeme kararına konu edilmediğinden bu kısma ilişkin olarak tekrardan inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.
İncelenen ihalede, Alka Sanayi İnşaat ve Ticaret A.Ş. tarafından 12.01.2012 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve başvuru üzerine Kurum tarafından yapılan inceleme neticesinde 06.02.2012 tarihli ve 2012/UY.III-768 sayılı Kurul kararının (A) kısmında;
“Alka San. İnş. ve Tic A.Ş.’nin teklif dosyasında; Kocaeli Sanayi Odası tarafından Alka San. İnş. ve Tic A.Ş. adına düzenlenen, Kocaeli Sanayi Odası ile Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından onaylanan ve 05.10.2012 tarihine kadar geçerli olan 30.09.2011 tarihli ve 2011-417 numaralı Kapasite Raporunun sunulduğu, idari şartnamede istenen otokorkuluk elemanlarına ait imalat kapasitelerinin,
Otokorkuluk elemanları                     İstenen kapasite (adet/yıl)                  Mevcut kapasite (adet/yıl)
Ray                                                    22.100                                                345.600
Dikme                                                65.100                                                460.000
U takoz                                              2.470                                                  460.800
480 takoz                                           58.800                                                276.480
            780 takoz                                           70                                                       61.440
Gergi kuşağı                                       21.200                                                345.600
Şeklinde belirtildiği, bunun yanında anılan istekli tarafından teklif dosyasında sunulan Kocaeli Sanayi Odası Gebze Temsilciliği tarafından 06.10.2011 tarihinde düzenlenen belgede; Odalarının 13151-Gebze ticaret sicil nolu üyesi Alka San. İnş. ve Tic A.Ş.-Çayırova Şubesi firmasının Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği’nce 05.10.2011 tarih ve 17249 sayı ile onaylı Kapasite Raporunda, üretim ve tüketim kapasitelerinin kapasite hesaplama kriteri gereğince günde 8 saat (1 vardiya) üzerinden hesaplandığı, T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Kocaeli Bölge Müdürlüğü’nün 22.08.2011 tarih ve 6198 sayılı yazısında anılan firmanın günde 3 vardiya çalışma yaptığının saptandığı belirtildiğinden söz konusu firmanın kapasite raporundaki üretim ve tüketim kapasite miktarının 3 katının alınması gerektiğinin belirtildiği, ancak ihale komisyonu tarafından bu belge dikkate alınmayarak sadece ilgili firmanın kapasite raporundaki üretim miktarları üzerinden hesaplama yapılmak suretiyle anılan isteklinin almış olduğu diğer işlerin kapasiteleri firmanın kapasite raporundaki toplam üretim kapasitesinden düşüldüğünde bu iş için gerekli olan kapasiteyi sağlayamadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, kesinleşen ihale kararının anılan istekliye bildirilmesi üzerine, isteklinin değerlendirme dışı bırakılması işlemine karşı idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, başvurunun idarece reddi üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu görülmüştür.
İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, Alka San. İnş. ve Tic A.Ş.’nin teklif dosyasında sunulan Kapasite Raporunda; “Yukarıda ünvanı yazılı işletmenin, işyerinde mevcut ve özellikleri belirtilmiş makine ve tesisatın yürürlükteki yöntem ve kriterlere göre günde 8 saat yılda 300 işgünü üzerinden hesaplanan mamul üretim kapasitesi ile ana, yardımcı ve ambalaj maddeleri tüketim kapasitesini kapsayan bu rapor 30.09.2011 günü tarafımızdan düzenlenmiştir.” açıklamasının bulunduğu, “Tablo:III Kapasite Hesabı” bölümünde tüm hesaplamaların günde 8 saat yılda 300 işgünü çalışma esas alınarak yapıldığı anlaşılmıştır.
5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Kanun’un 12 nci maddesinin (z) fıkrası uyarınca Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından yayınlanan Odalar ve Borsalar Birliği Muamelat Yönetmeliği’nin 41 inci maddesi hükmü çerçevesinde Sanayi Odalarınca kapasite Raporu düzenlenmektedir. Anılan Yönetmeliğin “Sınai tesislerin kapasitelerinin tespiti” başlıklı 41 inci maddesinde;
“Odalar, çalışma alanlarında bulunan sınai işletmelerin kapasitelerini tespit eder ve bu işletmelerin üretim gücünü gösteren kapasite raporlarını düzenler. Ticaret odaları ile sanayi odalarının ayrı olduğu yerlerde, sanayiciler için kapasite raporları sanayi odasınca düzenlenir. Ancak, sanayi odasına kaydolma zorunluluğu bulunmayanların kapasite raporları ticaret odasınca düzenlenir. Çalışma alanları ayrı birden fazla odaya kayıtlı olan sınai işletmelerin kapasite raporları, tesisin bulunduğu yerdeki odaca yapılır.
Odaların çalışma alanlarında bulunan bütün sınai işletmeler kapasitelerini tespit ettirmekle yükümlüdür.
Kapasite raporları; tezgah, cihaz, makine gibi muharrik kuvvet kullanarak hammadde, yarı ve tam mamulleri, özellik, içerik, bileşim veya şeklini kısmen veya tamamen değiştirmek amacıyla işleyerek, seri halde veya standart olarak yeni bir ürün üreten işyerleri ile yer altı kaynaklarının çıkarılıp işlendiği yerleri işletenler ve bilişim teknolojisi ile yazılım üretenler için düzenlenir. Kanunun 5 inci maddesinin 8 inci fıkrası uyarınca sanayici sayılmayanlar için kapasite raporu düzenlenmez.
Kapasite raporları onay tarihinden itibaren azami üç yıl geçerlidir. Kapasite raporlarının tanziminde uygulanacak usul ve esaslar Birlik Yönetim Kurulunca belirlenir. Belirlenen usul ve esaslara uygun olarak hazırlanmayan kapasite raporları Birlikçe onaylanmaz.
Birlikçe onaylanmış kapasite raporlarında işletme bilgilerine ilişkin değişiklikler Birliğin izni doğrultusunda odalarca yapılır. Birliğin izni olmaksızın yapılacak değişiklikler geçersizdir.
Odalarca tanzim edilen kapasite raporları, tanzim tarihinden itibaren en geç bir ay içinde onaylanmak üzere Birliğe gönderilir. Birlik, odalardan gönderilen kapasite raporlarını geliş tarihinden itibaren en geç bir ay içinde inceler ve sonucu ilgili odaya bildirir.
Kapasite raporlarının, odalarda istihdam edilen eksperler tarafından tanzim edilmesi esastır. Konuyla ilgili eksper istihdam edilmemesi halinde, kapasite raporları meclis tarafından onaylanan eksper listeleri arasından görevlendirileceklerce tanzim edilir. Kapasite raporlarının tanziminde görevlendirilecek eksperler hakkında Oda ve Borsalarda Hakem, Bilirkişi ve Eksper Listelerini Düzenleme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik hükümleri uygulanır.
Kapasite raporlarının tanzimi amacıyla istihdam edilen oda personeli ile eksper listelerinde yer alanların isimleri, diploma ve imza sirküleriyle birlikte Birliğe gönderilir.
Odalar, şubeleri aracılığıyla da çalışma alanlarında bulunan sınai işletmelerin kapasitelerini tespit edebilir.” hükmü,
Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından belirlenen Kapasite Raporlarını Düzenleme Esasları’nda “Kapasite Kriterlerini Uygulama Esas Ve Yöntemleri” başlıklı 5 inci bölümünde;
“Kapasite tesbiti yapılırken tesisin günde 8 saat, yılda 300 gün çalıştığı kabul edilir. Üretim kapasitesi ile ham ve yardımcı madde ihtiyaçları bu esasa göre hesaplanır.
Teknolojik sebeplerden ötürü kesintisiz çalışma zorunluluğu bulunan tesislerde, bu husus belirtilerek, günde 24 saat üzerinden kapasite tesbiti yapılır. (Örneğin; seramik fabrikaları, çimento fabrikaları, ark ocakları, cam fabrikaları, petrol rafinerileri, tuğla kiremit fabrikaları ile sentetik iplik ve sentetik elyaf fabrikalarında olduğu gibi.)
300 günün üzerinde çalışma zorunluğu olan bir kısım tesislerde (seramik, cam, çimento vb. gibi) bu zorunluluk belirtilerek kapasite tesbiti yapılabilir. Ancak bu tesislerin, tamir ve bakım için zorunlu duraklamaları da göz önüne alınmalıdır.
…
Teknolojik Zorunluluk:
İmalat durdurulduğu zaman, makina ve tesisatta büyük hasar meydana gelir ve işletmede büyük hammadde ve enerji kayıplarına neden olunursa, o işletmede teknolojik zorunluluk vardır. Bu nedenle imalat günde üç vardiya devam eder.” açıklaması,
Bulunmaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri dikkate alındığında, işletmelerin üretim gücünü gösteren kapasite raporlarının Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından belirlenen esaslar çerçevesinde Odalar tarafından düzenleneceği ve bu raporların Birlikçe onaylanacağı, Birlikçe onaylanmış kapasite raporlarında işletme bilgilerine ilişkin değişikliklerin Birliğin izni doğrultusunda odalarca yapılacağı, Birliğin izni olmaksızın yapılacak değişikliklerin geçersiz olduğu, kapasite tespiti yapılırken tesisin günde 8 saat, yılda 300 gün çalıştığının kabul edildiği, ancak teknolojik sebeplerden ötürü günde 24 saat (üç vardiya) üzerinden kapasite tespiti yapılabileceği anlaşılmaktadır.
İdare tarafından tesis edilen işlemler aktarılan çerçevede değerlendirildiğinde; anılan isteklinin idari şartnamede istenen özelliklerde bir kapasite raporu sunarak ihaleye katılabilmek için gereken belgeleri ve asgari yeterlik kriterlerini sağladığı, söz konusu kapasite raporunun ilgili mevzuat çerçevesinde düzenlendiği tarihteki koşullar dikkate alınarak 30.09.2011 tarihinde tanzim edildiği, kapasite raporunun firmanın sahip olduğu makine ve tesisatın günde 8 saat (bir vardiya), yılda 300 gün çalıştığı kabulü ile düzenlendiğinin açık olduğu, oysa Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Kocaeli Bölge Müdürlüğü tarafından söz konusu işyerinde günde üç vardiya çalışıldığının tespit edildiği, firmalarca istenildiği zaman vardiya sistemi uygulanarak üretim artışına gidilebileceği, bu durumun yeni bir kapasite raporu düzenlenmesini gerektirmediği, ilgili firmanın üretim kapasitesindeki artışın tevsiki için Kocaeli Sanayi Odası Gebze Temsilciliği tarafından 06.10.2011 tarihinde düzenlenen belgenin yeterli olduğu sonucuna varıldığından, ihale komisyonu tarafından isteklinin almış olduğu diğer işlerin kapasiteleri kapasite raporundaki toplam üretim kapasitesinden düşüldüğünde bu iş için gerekli olan kapasiteyi sağlayamadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemi yerinde görülmemiştir.
Diğer taraftan, idari şartnamenin 46 ncı maddesinde yer alan “…Birden fazla iş alan firmaların kapasiteleri, aldıkları işlerin toplam kapasitelerini sağlamak zorundadır.” düzenlemesinin uygulanmasında ise, isteklilerin vermiş olduğu tekliflerin başka ihalelerin sonuçlarına bağlı olarak değerlendirilmesini gerektirdiği, bu düzenleme ihaleye teklif veren isteklilerin ellerindeki mevcut işleri dikkate almadığından sağlıklı bir yeterlik kriteri olamayacağı, bu düzenlemenin idari şartnamenin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35.1 inci maddesindeki “Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.” düzenlemesine aykırı olduğu, bu durumda ihale kriterinin en düşük fiyat teklifi olmayıp isteklilerin üretim kapasiteleri olduğu, hususları birlikte değerlendirildiğinde, yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu düşünülmekle birlikte, gelinen aşama itibariyle ihale dokümanının kesinleşmiş olduğu ve bu konuda bir şikayetin bulunmadığı göz önüne alındığında, idarenin ihale dokümanındaki mevcut düzenlemelere göre teklifleri değerlendirerek ihaleyi sonuçlandırması gerekmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Alka San. İnş. ve Tic A.Ş.’nin teklifinin, kapasite raporundaki üretim miktarının 3 katı alınarak değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,”şeklinde karar verilmiştir.
İnceleme konusu ihaleye ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 07.01.2013 tarih ve 2013/MK-3 sayılı kararı ile; “Alka Sanayi İnşaat ve Ticaret A.Ş.nin 13.12.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.12.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 12.01.2012 tarih ve 1730 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 06.02.2012 tarihli ve 2012/UY.III-768 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.
Davacı Çepaş Galvaniz Demir Çelik Tic. ve A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 1. İdare Mahkemesinin 24.05.2012 tarihli 2012/543 sayılı kararında “… Dosyanın incelenmesinden; 27.10.2011 tarihinde açık ihale yöntemiyle Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından ihalesi yapılan "15. Bölge Müdürlüğü Kapsamında Muhtelif Yollarda Çelik Oto Korkuluk Yapılması İşi" ihalesinin davacı şirket üzerinde kaldığı, sunduğu kapasite raporunun mevzuata aykırı olması nedeniyle anılan ihalede değerlendirme dışı bırakılan Alka San. İnş. ve Tic. A.Ş.'nin yaptığı itirazen şikayet başvurusunun kabulüne ilişkin işlem ile teklifi farklı gerekçelerle değerlendirme dışı bırakılan başka bir isteklinin yaptığı itirazen şikayet başvurusu üzerine, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 18. maddesi uyarınca yapılan inceleme sonucunda tesis edilen dava konusu işlemlerin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda, teklifi değerlendirme dışı bırakılan Alka San. İnş. ve Tic. A.Ş.'nin teklif dosyasında; Kocaeli Sanayi Odası tarafından Alka San. İnş. ve Tic. A.Ş. adına düzenlenen, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından onaylanan ve 05.10.2012 tarihine kadar geçerli olan 30.09.2011 tarihli ve 2011-417 numaralı kapasite raporunun sunulduğu, bunun yanında anılan istekli tarafından teklif dosyasında sunulan Kocaeli Sanayi Odası Gebze Temsilciliği tarafından 06.10.2011 tarihinde düzenlenen belgede; Odalarının 13151 -Gebze Ticaret Sicil nolu üyesi Alka San. İnş. ve Tic A.Ş, - Çayırova Şubesi firmasının Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği'nce 05.10.2011 tarih ve 17249 sayı ile onaylı kapasite raporunda, üretim ve tüketim kapasitelerinin kapasite hesaplama kriteri gereğince günde 8 saat (1 vardiya) üzerinden hesaplandığı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Kocaeli Bölge Müdürlüğü'nün 22.08.2011 tarih ve 6198 sayılı yazısında anılan firmanın günde 3 vardiya çalışma yaptığının saptandığı belirtildiğinden, söz konusu firmanın kapasite raporundaki üretim ve tüketim kapasite miktarının 3 katının alınması gerektiğinin belirtildiği; ancak ihale komisyonu tarafından bu belge dikkate alınmayarak sadece ilgili firmanın kapasite raporundaki üretim miktarları üzerinden hesaplama yapılmak suretiyle anılan isteklinin almış olduğu diğer işlerin kapasiteleri firmanın kapasite raporundaki toplam üretim kapasitesinden düşüldüğünde, bu iş için gerekli olan kapasiteyi sağlayamadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmektedir.
İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, Alka San. İnş. ve Tic. A.Ş.'nin teklif dosyasında sunulan kapasite raporunda; "Yukarıda unvanı yazılı işletmenin, işyerinde mevcut ve özellikleri belirtilmiş makine ve tesisatın yürürlükteki yöntem ve kriterlere göre günde 8 saat yılda 300 işgünü üzerinden hesaplanan mamul üretim kapasitesi ile ana, yardımcı ve ambalaj maddeleri tüketim kapasitesinin kapsayan bu rapor 30.09.2011 günü tarafımızdan düzenlenmiştir." açıklamasının bulunduğu, "Tablo: III Kapasite Hesabı" bölümünde tüm hesaplamaların, günde 8 saat yılda 300 işgünü çalışma esas alınarak yapıldığı anlaşılmıştır.
Yukarda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; işletmelerin üretim gücünü gösteren kapasite raporlarının, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından belirlenen esaslar çerçevesinde Odalar tarafından düzenleneceği ve bu raporların Birlikçe onaylanacağı, Birlikçe onaylanmış kapasite raporlarında işletme bilgilerine ilişkin değişikliklerin Birliğin izni doğrultusunda odalarca yapılacağı, Birliğin izni olmaksızın yapılacak değişikliklerin geçersiz olduğu, kapasite tespiti yapılırken tesisin günde 8 saat, yılda 300 gün çalıştığının kabul edildiği, ancak teknolojik sebeplerden ötürü günde 24 saat (üç vardiya) üzerinden kapasite tespitinin yapılabileceği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, anılan istekli tarafından sunulan, söz konusu kapasite raporunun ilgili mevzuat çerçevesinde, raporun düzenlendiği tarihteki koşullar dikkate alınarak 30.09.2011 tarihinde tanzim edildiği, kapasite raporunun firmanın sahip olduğu makine ve tesisatın günde 8 saat (bir vardiya), yılda 300 gün çalıştığı kabulü ile düzenlendiğinin açık olduğu, oysa Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Kocaeli Bölge Müdürlüğü tarafından söz konusu işyerinde günde üç vardiya çalışıldığının tespit edildiği, firmalarca istenildiği zaman vardiya sistemi uygulanarak üretim artışına gidilebileceği, ancak bu durumun yeni bir kapasite raporu düzenlenmesini gerektirip gerektirmediği, ilgili firmanın üretim kapasitesindeki artışın tevsiki için Kocaeli Sanayi Odası Gebze Temsilciliği tarafından 06.10.2011 tarihinde düzenlenen belgenin yeterli olup olmadığı hususlarının; kapasite raporunu düzenleyen ilgili sanayi odasının yanı sıra, kapasite raporunu onaylayan Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği'ne sorularak ilgili makamlardan kapasite artış onayı ve 24 saat çalışma esasına dayalı çalışma izni alındıktan sonra, adı geçen şirketin kapasitesinin yeterli kabul edilip edilmeyeceğine karar verilmesi gerekirken; belirtilen usul izlenmeksizin yalnızca Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Kocaeli Bölge Müdürlüğü tarafından söz konusu işyerinde günde üç vardiya çalışıldığına ilişkin tespite ve Kocaeli Sanayi Odası Gebze Temsilciliği tarafından 06.10.2011 tarihinde düzenlenen belgede; söz konusu firmanın kapasite raporundaki üretim ve tüketim kapasite miktarının 3 katının alınması gerektiği yönündeki belgeye dayalı olarak sunulan kapasite raporunun, yeterli bulunmasına ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, anılan Mahkeme kararı üzerine Kamu İhale Kurulu’nun11.07.2012 tarihli ve 2012/MK-223 sayılı kararı ile,
“1- Kamu İhale Kurulunun 06.02.2012 tarihli ve 2012/UY.III-768 sayılı kararının Alka San. İnş. ve Tic A.Ş.ye ilişkin kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda Alka San. İnş. ve Tic A.Ş.ye ilişkin kısmı ile ilgili olarak; kapasite raporu ve kapasite artış onayına ilişkin olarak anılan Mahkeme kararında belirtilen usullerin izlenerek, şirketin kapasitesinin yeterli olup olmadığı hususunun yeniden değerlendirilmesinin 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,”karar verilmiştir.
Bu defa, Ankara 1. İdare Mahkemesince verilen yürütmenin durdurulması kararına Kurum tarafından itiraz edilmesi üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 04.07.2012 tarihli ve Y.D. İtiraz No: 2012/3234 sayılı kararı ile,
“… Olayda Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Kocaeli Bölge Müdürlüğü'nün 22.08.2011 tarih ve 6198 sayılı yazısında anılan firmanın günde üç vardiya çalışma yaptığı, kapasite raporunu düzenleyen Kocaeli Sanayi Odası Gebze Temsilciliği’nin 06.10.2011 tarihli yazısında ise; bu belgeden hareketle söz konusu firmanın kapasite raporundaki üretim ve tüketim kapasite miktarının üç katının alınması gerektiği belirtilmiş olduğundan Alka San. İnş. ve Tic A.Ş. tarafından sunulan teklifin kapasite raporunda belirtilen miktarın üç katı alınarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmakla, belirtilen gerekçe ile düzeltici işlem belirlenmesine yönelik davaya konu Kurul kararında hukuka aykırılık, aksi gerekçe ile verilen itiraza konu Mahkeme kararında ise hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davalı idare itirazının KABULÜ ile Ankara 1. İdare Mahkemesi’nin 24.05.2012 gün ve E: 2012/543 sayılı yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne yönelik kararının kaldırılmasına, 2577 sayılı Yasanın 27. Maddesinin 2. fıkrasında belirtilen koşullar dava konusu olayda bir arada bulunmadığından yürütmenin durdurulması isteminin REDDİNE” karar verilmiştir
Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden 08.08.2012 tarih ve 2012/MK-257 sayılı Kurul Kararı ile,
“1- Kamu İhale Kurulunun 11.07.2012 tarihli ve 2012/MK-223 sayılı Kararının iptaline,
2- Anılan mahkeme kararı gereğince 06.02.2012 tarihli ve 2012/UY.III-768 sayılı Kurul Kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,”karar verilmiştir.
Ankara 1. İdare Mahkemesinin 15.11.2012 tarih ve E: 2012/543 ve K:2012/2554 sayılı kararında;“İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, Alka San. İnş. ve Tic. A.Ş.'nin teklif dosyasında sunulan kapasite raporunda; “Yukarıda unvanı yazılı işletmenin, işyerinde mevcut ve özellikleri belirtilmiş makine ve tesisatın yürürlükteki yöntem ve kriterlere göre günde 8saat yılda 300işgünü üzerinden hesaplanan mamul üretim kapasitesi ile ana, yardımcı ve ambalaj maddeleri tüketim kapasitesinin kapsayan bu rapor 30.09.2011 günü tarafımızdan düzenlenmiştir.” açıklamasının bulunduğu,“Tablo:lll Kapasite Hesabı” bölümünde tüm hesaplamaların, günde 8 saat yılda 300 işgünü çalışma esas alınarak yapıldığı anlaşılmıştır.
Yukarda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; işletmelerin üretim gücünü gösteren kapasite raporlarının, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından belirlenen esaslar çerçevesinde Odalar tarafından düzenleneceği ve bu raporların Birlikçe onaylanacağı, Birlikçe onaylanmış kapasite raporlarında işletme bilgilerine ilişkin değişikliklerin Birliğin izni doğrultusunda odalarca yapılacağı, Birliğin izni olmaksızın yapılacak değişikliklerin geçersiz olduğu, kapasite tespiti yapılırken tesisin günde 8 saat, yılda 300 gün çalıştığının kabul edildiği, ancak teknolojik sebeplerden ötürü günde 24 saat (üç vardiya) üzerinden kapasite tespitinin yapılabileceği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, anılan istekli tarafından sunulan, söz konusu kapasite raporunun ilgili mevzuat çerçevesinde, raporun düzenlendiği tarihteki koşullar dikkate alınarak 30.09.2011 tarihinde tanzim edildiği, kapasite raporunun firmanın sahip olduğu makine ve tesisatın günde 8 saat (bir vardiya), yılda 300 gün çalıştığı kabulü ile düzenlendiğinin açık olduğu, oysa Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Kocaeli Bölge Müdürlüğü tarafından söz konusu işyerinde günde üç vardiya çalışıldığının tespit edildiği, firmalarca istenildiği zaman vardiya sistemi uygulanarak üretim artışına gidilebileceği, ancak bu durumun yeni bir kapasite raporu düzenlenmesini gerektirip gerektirmediği, ilgili firmanın üretim kapasitesindeki artışın tevsiki için Kocaeli Sanayi Odası Gebze Temsilciliği tarafından 06.10.2011 tarihinde düzenlenen belgenin yeterli olup olmadığı hususlarının; kapasite raporunu düzenleyen ilgili sanayi odasının yanı sıra, kapasite raporunu onaylayan Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği'ne sorularak ilgili makamlardan kapasite artış onayı ve 24 saat çalışma esasına dayalı çalışma izni alındıktan sonra, adı geçen şirketin kapasitesinin yeterli kabul edilip edilmeyeceğine karar verilmesi gerekirken; belirtilen usul izlenmeksizin yalnızca Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Kocaeli Bölge Müdürlüğü tarafından söz konusu işyerinde günde üç vardiya çalışıldığına ilişkin tespite ve Kocaeli Sanayi Odası Gebze Temsilciliği tarafından 06.10.2011 tarihinde düzenlenen belgede; söz konusu firmanın kapasite raporundaki üretim ve tüketim kapasite miktarının 3 katının alınması gerektiği yönündeki belgeye dayalı olarak sunulan kapasite raporunun, yeterli bulunmasına ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirterek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle:
1-) Kamu İhale Kurulunun 06.02.2012 tarihli ve 2012/UY.III-768 sayılı Kararının Alka San. İnş. ve Tic A.Ş.’ye ilişkin kısmının iptaline,
2-) Kamu İhale Kurulunun 08.08.2012 tarih ve 2012/MK-257 sayılı Kararının iptaline,
3-) Anılan Mahkeme kararındaki gerekçeler doğrultusunda söz konusu itirazen şikâyet başvurusunun tekrar incelenmesine,” karar verildiği görülmüştür.
Yukarıda yer verilen Ankara 1. İdare Mahkemesinin 15.11.2012 tarih ve E: 2012/543 ve K:2012/2554 sayılı kararında yer alan gerekçe uyarınca incelemenin Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği’nin görüşü alınarak sonuçlandırılması gereği ortaya çıkmıştır.
Diğer taraftan, aynı idarenin yapmış olduğu 11. Bölge Müdürlüğü (Van) Kapsamındaki Muhtelif Yollarda Çelik Otokorkuluk Yapılması İşi ihalesine ilişkin olarak Alka Sanayi İnşaat ve Ticaret AŞ tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 06.02.2012 tarihli ve 2012/UY.III-770 sayılı Kurul kararına açılan davada da bu sefer Ankara 9. İdare Mahkemesince aynı karar alınmış ve Kurum tarafından yeniden yapılan inceleme kapsamında Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine yazılan 24.09.2012 tarihli ve 3155-16552 sayılı yazı ile;
“…Bu çerçevede “Muhtelif Yollarda Çelik Otokorkuluk Yapılması ”ihalesine ilişkin olarak yapılan bir şikâyet başvurusunun incelemesine esas olmak üzere, ihaleye katılan Alka Sanayi İnşaat ve Ticaret A.Ş.’nin ekte sunulan kapasite raporunda; “Yukarıda unvanı yazılı işletmenin, işyerinde mevcut ve özellikleri belirtilmiş makine ve tesisatın yürürlükteki yöntem ve kriterlere göre günde 8 saat yılda 300 işgünü üzerinden hesaplanan mamul üretim kapasitesi ile ana, yardımcı ve ambalaj maddeleri tüketim kapasitesinin kapsayan bu rapor 30.09.2011 günü tarafımızdan düzenlenmiştir.”açıklamasının bulunduğu, ‘Kapasite Hesabı’ bölümünde tüm hesaplamaların, günde 8 saat yılda 300 işgünü çalışma esas alınarak yapıldığı anlaşılmıştır.
1) Anılan istekli tarafından sunulan, söz konusu kapasite raporunun ilgili mevzuat çerçevesinde, raporun düzenlendiği tarihteki koşullar dikkate alınarak 30.09.2011 tarihinde tanzim edildiği, kapasite raporunun firmanın sahip olduğu makine ve tesisatın günde 8 saat (Bir vardiya), yılda 300 gün çalıştığı kabulü ile düzenlendiği, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Kocaeli Bölge Müdürlüğü tarafından söz konusu işyerinde günde üç vardiya çalışıldığının tespit edildiği, firmalarca istenildiği zaman vardiya sistemi uygulanarak üretim artışına gidilebileceği, ancak bu durumun yeni bir kapasite raporu düzenlenmesini gerektirip gerektirmediği,
2) İlgili firmanın üretim kapasitesindeki artışın tevsiki için Kocaeli Sanayi Odası Gebze Temsilciliği tarafından 06.10.2011 tarihinde düzenlenen belgenin yeterli olup olmadığı,
Hususlarına ilişkin bilgilere ihtiyaç duyulmuştur.” denilerek anılan Birliğe görüş sorulmuştur.
Söz konusu Birlik tarafından gönderilen 01.10.2012 tarihli, 20614 sayılı ve “ALKA A.Ş.’ye ait kapasite raporu” konulu cevabi yazıda;
“İlgi yazınızda Alka Sanayi İnş. ve Tic. A. Ş. Firmasının kapasite raporu ve Kocaeli Sanayi Odası- Gebze Temsilciliğince hazırlanan belge ile ilgili görüşlerimiz talep edilmektedir.
1. Kapasite raporları, 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu ve bu kanun kapsamında çıkarılan Oda Muamelat Yönetmeliğinin 41 inci maddesi muvacehesinde hazırlanan, Birliğimiz Yönetim Kurulu tarafından onaylanan Kapasite Raporlarının Düzenlenmesi Usul ve Esasları çerçevesinde odalar tarafından düzenlenmekte ve Birliğimizce incelenerek onaylanmaktadır.
2. Kapasite raporları; ülkenin sınai üretim gücünü tespit etmek, sanayi bilgi sistemini oluşturmak, sanayi sicil belgesi almak vb işlemlerde kullanılmak amacıyla düzenlenen ve işletmelerin teorik üretim gücünü gösteren belgelerdir. Diğer bir deyişle fiili üretim miktarını göstermemektedirler.
3. Birliğimiz Yönetim Kurulu’nun 27.01.2012 tarih ve 274 sayılı kararıyla kabul edilen Kapasite Raporlarının Düzenlenmesi Usul ve Esaslarının, “Kapasite kriterlerinin uygulama esasları” başlıklı Madde 11- (5) maddesinde; “Kapasite kriterlerine göre günde 8 saat ve 300 işgünü üzerinden hesabı yapılan kapasite raporlarındaki bilgilere göre tesisin iki veya üç vardiya çalışması halinde ne kadar üretim yapabileceği, talep üzerine ilgili odaca tespit edilir ve ayrı bir yazı ile ilgili makama bildirilir”, denilmektedir
Bu itibarla ve yukarıda zikrolunan mevzuat muvacehesinde, ilgi yazıda belirtilen belgenin odalar tarafından hazırlanması görevleri arasında ve mevzuat dahilindedir. Ayrıca bu husus sekiz saat ve üç yüz işgünü üzerinden teorik üretim hesabı yapılan kapasite raporlarında yeni bir düzenleme yapılmasını gerektirmemektedir.” hususları belirtilmiştir.
Dolayısıyla, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği’nin göndermiş olduğu görüşten, Alka Sanayi İnşaat ve Ticaret AŞ’nin ihaleye katılımda sunduğu günde 8 saat (bir vardiya), yılda 300 gün çalışma yapıldığı kabulü ile düzenlenen kapasite raporuna ilişkin olarak, kapasite raporuna konu işyerinde günde üç vardiya çalışıldığı tespitine istinaden üretim kapasitesinin arttığını belirtir 06.10.2011 tarihli belgenin Kocaeli Sanayi Odası Gebze Temsilciliği tarafından düzenlenmesinin mevzuata uygun olduğu, bu belgenin hazırlanmasının söz konusu Sanayi Odası’nın görevleri arasında yer aldığı ve bahse konu belgenin kapasite raporlarında bir değişiklik yapılmasını gerektirmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, Kocaeli Sanayi Odası Gebze Temsilciliği tarafından kapasite artışına ilişkin düzenlenen 06.10.2011 tarihli belgenin Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği’ne onaylatılması gerekmeksizin geçerli olduğu kanaatine varılmıştır.
Yukarıda yer verilen tespitler çerçevesinde, Mahkeme kararında belirtilen hususların sorulması neticesinde de, Alka Sanayi İnşaat ve Ticaret AŞ’nin sunduğu kapasite raporunun günde 8 saat (bir vardiya), yılda 300 gün çalışma yapıldığı kabulü ile düzenlendiği, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Kocaeli Bölge Müdürlüğü tarafından kapasite raporuna konu işyerinde günde üç vardiya çalışıldığının tespit edildiği ve başvuru sahibinin üretim kapasitesindeki artışı belgelendirmek için sunduğu Kocaeli Sanayi Odası Gebze Temsilciliği tarafından 06.10.2011 tarihinde düzenlenen belgenin yeterli olduğu sonucuna varıldığından, ihale komisyonu tarafından, almış olduğu diğer işlerin kapasiteleri, kapasite raporundaki toplam üretim kapasitesinden düşülerek, bu iş için gerekli olan kapasiteyi sağlayamadığı gerekçesiyle söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemi yerinde görülmemiştir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Alka San. İnş. ve Tic AŞ’nin teklifinin, kapasite raporundaki üretim miktarının üç katı alınarak değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy