(4734 S. K. m. 53, 54, 65) 
Toplantı No: 2013/013
Gündem No: 56
Karar Tarihi: 11.02.2013
Karar No: 2013/UM.III-928
Şikayetçi: Burcu Tıbbi Malz. San. Tic. Ltd. Şti. (07.01.2013 tarih ve 2013/M.K.10 sayılı Kurul Kararı), Halk Sok. Renk Apt. No:4 Sıhhiye ANKARA
İhaleyi Yapan Daire: İstanbul Eğitim Ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Kasap İlyas Mah. Org. Abdurrahman Nafiz Gürman Cad. 34098 İSTANBUL
Başvuru Tarih ve Sayısı: 13.09.2011 / 41038
Başvuruya Konu İhale: 2011/80956 İhale Kayıt Numaralı "Hastanemiz Eczane Deposu İhtiyacı 20 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: İstanbul Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 04.07.2011tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hastanemiz Eczane Deposu İhtiyacı 20 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Burcu Tıbbi Malz. San. Tic. Ltd. Şti.nin 22.08.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.08.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.09.2011tarih ve 41038sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.09.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2011/3047-01sayılı şikayet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle, ihalenin 20’nci kaleminin teknik şartname maddelerine uygun olmayan malzeme teklif eden Asis Tıbbi Ürünler San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, anılan isteklinin teklifinin teknik şartnamenin 1’inci ve 7’nci maddesi ile “Zorunlu özellikler” kısmında yer alan 3’üncü maddeyi karşılamadığı iddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Yapılan incelemede başvuru sahibinin 13.09.2011 tarih ve 41038 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, Kamu İhale Kurulunun 26.09.2011 tarih ve 2011/UM.II-3186 sayılı kararı ile “Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibince şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı tarihin 17.08.2011 olduğu, 22.08.2011 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece şikayete ilişkin olarak alınan kararın 02.09.2011 tarihinde şikayetçiye bildirildiği (kararın tebellüğ tarihi başvuru sahibi tarafından 05.09.2011 olarak beyan edildiği, ancak kararın postaya verildiği tarihin 26.08.2011 olduğunun idarenin Kuruma gönderdiği bilgi ve belgelerden anlaşıldığı, kararın postaya verilmesini takip eden yedinci günün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılacağından şikayete ilişkin olarak alınan karar 02.09.2011 tarihinde şikayetçiye tebliğ edilmiş sayılmıştır.), idarenin kararına karşı, kararın bildiriminden sonraki on gün içinde (12.09.2011 tarihi pazartesi günü mesai bitimine kadar) Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 13.09.2011 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.” gerekçeleriyle başvurunun reddine karar verilmiştir.
Davacı Burcu Tıbbi Malz. San. Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 6. İdare Mahkemesi’nin 21.11.2012 tarih ve E:2011/2562 sayılı kararı ile “…Mahkememizce 4734 sayılı Kanunun 65. maddesinin 05.12.2008 tarih ve 27075 S.R.G. de yayımlanan 20/11/2008 tarih ve 5812 sayılı Kanunun 25. maddesi ile değişik ikinci fıkrasında yer alan “İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, …kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır.” hükmünün Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine mevcut dava dosyası kapsamında başvurulmuş, Anayasa Mahkemesinin 27/09/2012 günlü E:2012/20, K2012/132 sayılı kararıyla belirtilen hükmüne Anayasaya aykırı olduğu belirtilerek iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.
Bu durumda davalı idarece davacının başvurusunun süresinde yapılmadığı belirtilerek süre yönünden reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu kararının dayanağı olan yasa hükmünün Anayasaya aykırı olduğu nedeniyle iptaline karar verildiğinden, başvuru üzerine tesis edilen işlemin dayanağı kalmamış olup, davacının itirazen şikayet yoluna başvuru süresi, davacı tarafından ihaleyi düzenleyen idareye yapılan itirazın sonucuna ilişkin iadeli taahhütlü yazının kendilerine ulaştığı 05/09/2011 tarihinden itibaren başlayacaktır.
Davacı tarafından 05/09/2011 tarihini izleyen günden itibaren süresi içinde itirazen şikayet yoluna başvurulduğu dosyadan anlaşıldığından, başvurunun süresinde olmadığından bahisle reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; yürütmenin durdurulmasına …” karar verilmesi üzerine Kamu İhale Kurulunun 07.01.2013 tarih ve 2013/MK-10 sayılı kararı ile “1) Kamu İhale Kurulu’nun 26/09/2011 tarih ve 2011/UM.II-3186 sayılı kararının iptaline,
2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda esasın incelenmesine geçilmesine,”karar verilmiştir.
İhalenin şikayete konu edilen 20’nci kalemi olan “C-14 (Karbon 14) Üre Testi” alımına ait Teknik Şartname’nin “Fiziksel özellikler” başlığı altında,
“1- Test kolay uygulanabilir ve non invazif kuru sistem olmalıdır.
…
7- C-14 kapsül ile nefes toplam kartuşu aynı marka olmalıdır.” düzenlemeleri,
“Zorunlu özellikler” başlığı altında “…3- Cihaz kuru sistem çalışır olmalıdır.” düzenlemesi yer almıştır.
Başvuruya konu edilen ihalenin 20’nci kalemine iki istekli katıldığı, ihaleye en düşük fiyat teklifi veren Asis Tıbbi Ürünler San. ve Tic. Ltd. Şti.’den numune istendiği, 07.07.2011 tarihinde düzenlenen numune değerlendirme tutanağında Headway marka ürünün numune değerlendirme sonucunun “olumlu” olarak karara bağlandığı, 18.08.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile anılan kalemin Asis Tıbbi Ürünler San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak başvuru sahibinin belirlendiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun İhaleye Katılımda Yeterlik Kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine dair (b) fıkrasının 9 numaralı bendinde ihale konusu işin niteliğine göre idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği ve bu hususun ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceği hükme bağlanmıştır.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesinde idarelerce gerek görüldüğü takdirde, teklif edilen malın ihale dokümanında belirlenen şartlara uygunluğunun teyit edilmesi amacıyla numunelerin, ayrıntılı teknik bilgilerinin yer aldığı katalogların, fotoğrafların ve benzeri tanıtım materyalinin de verilmesinin istenilebileceği, ayrıca idarelerce bunların doğruluğunun teyidi için üretim ve/veya imalat aşaması ile sevkiyat aşamalarında idarece belirlenen uzmanlarca denetlenmesinin de talep edilebileceği hükümlerine yer verilmiştir.
Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’de teklif edilen malın ihale dokümanında belirlenen şartlara uygunluğunun teyit edilmesi amacıyla numunelerin, ayrıntılı teknik bilgilerinin yer aldığı katalogların, fotoğrafların ve benzeri tanıtım materyalinin sunulacağına yönelik bir düzenleme yapılmadığı görülmüştür. Dolayısıyla istekliler tarafından teklif dosyaları kapsamında bu bağlamda bir belge sunulmasına gerek bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu çerçevede ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif dosyası kapsamında teklif edilen ürüne ait katalog sunulduğu görülmüş olmakla birlikte yeterlik belgesi olarak istenmeyen belgeler üzerinden teknik değerlendirme yapılması imkanı bulunmadığı anlaşılmıştır. Aynı şekilde ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen ürünle ilgili web sayfalarından temin edilen bilgilere göre değerlendirme yapılmasının da kamu ihale mevzuatında yeri olmadığından başvuru sahibinin bu verilere dayalı iddialarının incelenmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan ihalenin diğer kalemlerine ait Teknik Şartname’lerde numune sunulacağına dair düzenlemelerin yer aldığı görülmüş olmasına karşın, 20’nci kalemine ait teknik şartnamede numune sunulacağına dair bir düzenlemeye yer verilmediği, dolayısıyla tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerden numune sunulmasının istenemeyeceği anlaşılmış olmakla birlikte, idarece Asis Tıbbi Ürünler San. ve Tic. Ltd. Şti.den numune istendiği, sunulan numunenin uygun görülerek ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.
İhale dokümanında yeterlik kriteri olmayan bir husus üzerinden tekliflerin değerlendirilmesinin kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı anlaşılmış olmakla birlikte, numune sunulmamış olmasının değerlendirme dışı bırakılma sebebi olarak kabul edilmediği, ayrıca teklif değerlendirme aşamasında olmasa da muayene ve kabul aşamasında idarenin teklif edilen ürünün teknik şartnameyi karşılayıp karşılamadığına bakması gerektiği göz önünde bulundurulduğunda, bu aşamada söz konusu isteklinin teklifinin teknik şartnameye uygunluğunun numune üzerinden denetlenmesinin ardından ihalenin karara bağlanmasının esasa etki edecek bir aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır. Ayrıca numune üzerinden değerlendirme hangi aşamada yapılırsa yapılsın, ürünün teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idareye ait olduğu açık olup, bu aşamaya ilişkin Kurum tarafından ihale işlem dosyası üzerinden yapılan incelemede herhangi bir tespitin yapılması mümkün bulunmamaktadır. Bu itibarla başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Ayrıca, idarece gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde, idarenin başvuru sahibinin şikayetini 25.08.2011 tarihli yazı ile cevapladığı, cevabın yukarıda belirtilen mahkeme kararında belirtildiği üzere 05.09.2011 tarihinde tebliğ edildiği, başvuru sahibinin 18.09.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayette bulunduğu, idarenin başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini izleyen tarihten itibaren on gün geçmesini beklemeden ihalenin üçüncü kısmında Asis Tıbbi Ürünler San. ve Tic. Ltd. Şti. ile 05.09.2011 tarihinde sözleşme imzaladığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin 5 inci fıkrasında; “İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü bulunmaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 13’üncü maddesi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 4 ve 6’ncı maddelerinde de Kuruma yapılan başvuru sonuçlanmadan sözleşmenin imzalanamayacağı hususları açıkça belirtilmiştir.
Yukarıda aktarılan hükümler çerçevesinde, şikayet başvurusu üzerine alınan kararın son bildirim tarihini izleyen tarihten itibaren on gün geçmesi beklenmeksizin, ihalenin 20’nci kaleminde Asis Tıbbi Ürünler San. ve Tic. Ltd. Şti. ile 05.09.2011 tarihinde imzalanan sözleşmenin kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı anlaşılmış olmakla birlikte, Kuruma yapılan başvuru üzerine yapılan inceleme, ihale sonucunu etkilemediğinden, idarenin bu kalemde ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalamış olmasının esasa etki etmediği görülmüştür.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy