(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2014/048
Gündem No: 45
Karar Tarihi: 16.07.2014
Karar No: 2014/UY.III-2633
Şikayetçi: İrfan İnşaat Taahhüt Turizm Mad. San. ve Tic .A.Ş., 2 NOLU ÇÖMLEKÇİ MAH. YAVUZ SELİM BULVARI ÖZGÜR İŞ MERKEZİ NO: 245 KAT: 3/6 ORTAHİSAR TRABZON
İhaleyi Yapan Daire: Karayolları Genel Müdürlüğü Program Ve İzleme Dairesi Başkanlığı, İsmet İnönü Bulvarı No:14 06100 ANKARA
Başvuru Tarih ve Sayısı: 27.06.2014 / 20096
Başvuruya Konu İhale: 2013/168609 İhale Kayıt Numaralı "(Çorum-Sungurlu) Ayr. - Alaca - (Yozgat-Sorgun) Ayr. Yolu Km: 0+000 - 58+700 Kesiminin Yapım" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından 27.12.2013tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “(Çorum-Sungurlu) Ayr. - Alaca - (Yozgat-Sorgun) Ayr. Yolu Km: 0+000 - 58+700 Kesiminin Yapımı” ihalesine ilişkin olarak İrfan İnşaat Taahhüt Turizm Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin 09.06.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.06.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.06.2014 tarih ve 20096 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.06.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/2021 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale makamının şikayet başvuruları üzerine alınan kararı yasal 10 günlük süre zarfında taraflarına bildirmediği, 09.06.2014 tarihli şikayet dilekçeleri üzerine şikayetin reddi kararının 24.06.2014 tarihinde taraflarına tebliğ edildiği, şikayetin reddi kararının bu nedenle öncelikle usul ve yasaya aykırı olduğu, idarenin 29.05.2014 tarih ve 2080 sayılı yazısı ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olduklarının bildirildiği, kesinleşen ihale kararına karşı yaptıkları şikayet başvurusunun idarenin 12.06.2014 tarih ve 2247 sayılı yazısı ve ekli kararda yer alan “Dalgıçlar İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş tarafından sunulan iş deneyim belgesinin sahibi Ahmet Karagüzel’in 04.04.2012 tarihinde kamu görevinden ayrılmadan önce Karayolları 7.Bölge Müdürlüğünde kontrol şefi ve yol yapım başmühendisliği görevlerinde bulunduğu, şikayete konu ihalenin ise Karayolları Genel Müdürlüğü bünyesinde gerçekleşmesi nedeniyle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.3’üncü maddesindeki görev ve faaliyet alanlarıyla birebir örtüşmediği için 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesine göre herhangi bir aykırılık tespit edilmediği” gerekçesiyle reddedildiği, şikayetin reddine dair kararın Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.3’üncü maddesine ve 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesine açıkça aykırı olduğu, Dalgıçlar İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş tarafından sunulan iş deneyim belgesinin sahibi Ahmet Karagüzel’in 04.04.2012 tarihinde kamu görevinden ayrılarak emekli olduğu, emekli olmadan önceki 2 yıl içerisinde Karayolları 7.Bölge Müdürlüğünde kontrol şefliği ve yol yapım başmühendisliği görevlerinde bulunduğu, 2531 sayılı Kanun ve anılan Tebliğ maddesi uyarınca yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulunun alınacak görev ve işin girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa karşı doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunması olduğu, ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gerektiği, söz konusu ihale her ne kadar Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından ifa edilmişse de ihale konusu işin eda edileceği yerin Karayolları 7’nci Bölge Müdürlüğünün görev ve sorumluluk alanı sınırları içerisinde olduğu, Ahmet Karagüzel’in Karayolları 7.Bölge Müdürlüğünde 04.04.2012 tarihine kadar kontrol şefi ve yol yapım başmühendisliği görevlerinde bulunduğu, başvuruya konu ihalenin ise 27.12.2013 tarihinde gerçekleştirildiği dikkate alındığında 3 yıllık sürenin dolmadığının açık olduğu, başvuru konusu ihalenin Ahmet Karagüzel’in görev ve faaliyet alanıyla ilgili olduğu, ihale konusu işin Karayolları 7.Bölge Müdürlüğünün görev alanı ve sınırları içerisinde olması ve ihale konusu işin yol yapım işi olması nedeniyle Karayolları 7. Bölge Müdürlüğünde kontrol şefi ve yol yapım başmühendisi olarak görev yapan Ahmet Karagüzel’in görev ve faaliyet alanı ile ilgili bir ihale olduğunun açık olduğu, ayrıca gerek ihale öncesi yaklaşık maliyetin hesaplanması dahil birçok idari iş ve işlemin gerekse de ihale sonrası sözleşmenin aktedilmesini müteakip idarece yapılacak denetim ve kontrollük işleri gibi iş ve işlemlerin Karayolları 7. Bölge Müdürlüğünce yapılacak olması karşısında görev ve faaliyet alanı ile ilgili olma şartının sağlanmadığının ileri sürülmesinin hukuken mümkün olmadığı, Kamu İhale Kurulunun 2013/UY.II-1039 sayılı kararında “Ahmet Karagüzel’in kamu görevinden ayrıldığı 04.04.2012 tarihinden önceki iki yıl içinde Karayolları Genel Müdürlüğü 7. Bölge Müdürlüğündeki görevli olduğu, kamu görevinden ayrılmasının üzerinden üç yıl geçmeden ayrıldığı kurumdaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda, ayrıldığı Kurumun ihalesine …katılmasının 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanun’un 2’nci maddesine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle, iş denetleme belgesini kullanan şirkete ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” kararının alındığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.17’nci maddesi uyarınca Dalgıçlar İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına bağlı olarak ihale tarihi itibarıyla geçerli teklif sayısında değişiklik olacağı, yeniden hesaplanacak olan sınır değerin değişmeyecek olması nedeniyle ihalenin teklif bedeli en düşük olan firmalarına ihale edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adı“(Çorum-Sungurlu) Ayr. – Alaca- (Yozgat-Sorgun) Ayr. Yolu Km: 0+000-58+ 700 Kesimin Yapım İşi” olarak belirtilmiştir.
27.12.2013 tarihinde yapılan ihaleye 58 teklif verildiği, 11.02.2014 tarihli ihale komisyonu kararında teklifi geçerli bulunan 47 isteklinin teklifleri üzerinden sınır değerin 70.017.432,40 TL bulunduğu, ancak Aydın İnş. Taah. Tic. A.Ş.nin 31.01.2014 tarihinde idareye yaptığı şikayet başvurusu üzerine yapılan incelemede, STY İnş. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti.-Nuhoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı STY İnş. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 31.12.2013 tarihinden itibaren başlamak üzere 1 yıl boyunca tüm ihalelerden yasaklı olduğu tespit edildiğinden teklifi değerlendirme dışı bırakılarak geçerli teklif veren 46 isteklinin teklifi üzerinden yeniden sınır değer hesaplaması yapıldığı ve sınır değerin 69.816.637,73 TL olarak bulunduğu ve bu sınır değerin altında teklif bulunmadığından İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinin 35.1’inci bendine göre ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli en düşük olan Aydın İnş. Taah. Tic. A.Ş. olarak belirlenmesine karar verildiği,
Kesinleşen ihale kararı üzerine Dalgıçlar İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş. tarafından idareye yapılan şikayet başvurusunda “STY İnş. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin ihale tarihinden sonraki bir tarihte yasaklanması sebebiyle ihale tarihi itibarıyla geçerli olan söz konusu teklifin sınır değerin hesaplanmasında dikkate alınması gerektiği” iddiasında bulunulduğu,
Dalgıçlar İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin şikayet başvurusunun idarece reddedilmesi üzerine Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucunda alınan 09.04.2014 tarihli ve 2014/UY.III-1745 sayılı Kurul kararında “…Diğer yandan yapım işi ihalelerinde aşırı düşük teklif sınır değerinin tespitinin geçerli olan teklifler üzerinden yapılacağı dikkate alındığında ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.17’nci maddesi uyarınca ihale tarihi itibarıyla geçerli tekliflerin değişmesi halinde aşırı düşük teklif sınır değerinin geçerli teklifler dikkate alınarak yeniden belirlenmesi gerektiği anlaşılmıştır… Bu itibarla, STY İnş. Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Nuhoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin ihale tarihinde geçerli teklif olduğu anlaşıldığından idarece aşırı düşük teklif sınır değerinin hesaplanmasında bu teklifinde geçerli teklif olarak hesaplamaya dahil edilmesi gerekmektedir.…” kararının verildiği,
09.04.2014 tarihli ve 2014/UY.III-1745 sayılı Kurul kararı üzerine 02.05.2014 tarihinde ihale komisyonunca alınan düzeltici kararda; STY İnş. Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Nuhoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifi dahil edilerek yapılan sınır değer hesaplamasında, sınır değerin 70.017.432,40 TL olarak bulunduğu ve Aydın İnş. Taah. Tic. A.Ş. ile Bergiz İnş. Taah. Turz. Petrol Enerji ve Nak. A.Ş.nin tekliflerinin bu sınır değerin altında kaldığı anlaşıldığından aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmasına karar verildiği,
29.05.2014 tarihli kesinleşen ihale kararında; Aydın İnş. Taah. Tic. A.Ş. süresinde aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığından ve Bergiz İnş. Taah. Turz. Petrol Enerji ve Nak. A.Ş.nin aşırı düşük teklif açıklaması mevzuata uygun bulunmadığından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına, ihalenin fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak belirlenmiş en düşük teklif sahibi olan Dalgıçlar İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.ye ihale edilmesine karar verildiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise İrfan İnşaat Taahhüt Turizm Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin belirlendiği anlaşılmıştır.
29.05.2014 tarihli kesinleşen ihale kararı üzerine başvuru sahibinin 09.06.2014 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, şikayete ilişkin olarak idarece 11.06.2014 tarihinde alınan kararın 12.06.2014 tarih ve 2247 sayılı yazı ile başvuru sahibine gönderildiği, anılan yazının üzerinde 12.06.2014 tarihinde iadeli taahhütlü olarak postaya verildiğinin belirtildiği, idarenin 11.06.2014 tarihli şikayetin reddi kararı üzerine başvuru sahibi tarafından 27.06.2014 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu görülmüştür.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Şikayet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10’uncu maddesinde “(1) İhalelere ilişkin olarak öncelikle ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunulur…(3) İdare tarafından yapılan inceleme sonucunda on gün içerisinde 11 inci maddedeki kararlardan biri alınarak başvuru sonuçlandırılır…” hükmüne,
“Karar gereklerinin yerine getirilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “(1) Şikayeti sonuçlandıran idare kararı, en geç üç gün içerisinde başvuru sahibi ile aday veya isteklilere bildirilir...” hükmüne,
“İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde … Kuruma itirazenşikayet başvurusunda bulunulabilir…” hükmüne,
“Bildirim ve Tebligat Esasları” başlıklı 24’üncü maddesinde “…(3) Tebligatlar idare veya Kurum tarafından;
a) İmza karşılığı elden,
b) İadeli taahhütlü mektupla,
c) Elektronik posta yoluyla,
ç) Faksla,
yapılabilir.
(4) (Değişik: 24/09/2013–28775 R.G. / 2.md.) Şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan kararlara ilişkin olarak iadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun teslim edildiği tarih, tebliğ tarihi sayılır…” hükmüne yer verilmiştir.
Şikayete konu ihalede başvuru sahibinin idareye yaptığı şikayet başvurusu üzerine on gün içerisinde karar alındığı, kararın 3 gün içerisinde iadeli taahhütlü olarak postaya verildiği, kararın başvuru sahibine tebliğ edildiği tarihten itibaren 10 günlük süresi içerisinde başvuru sahibi tarafından Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, dolayısıyla idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine mevzuatta öngörülen sürelere uygun olarak idarece karar alındığı ve alınan kararın başvuru sahibine gönderildiği görüldüğü gibi şikayet başvuru süreci yönünden de başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybının bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibi tarafından ileri sürülen “şikayet başvuruları üzerine alınan kararın 10 günlük süre zarfında taraflarına bildirmediği” iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde “İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen, …
işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir...” düzenlemesine yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin dokuzuncu fıkrasında; “Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.
Dalgıçlar İnş. Mad. ve Tic. A.Ş.nin teklif dosyasında sunmuş olduğu iş deneyimini gösteren belge incelendiğinde,
Karayolları Genel Müdürlüğünce “Bolaman – Perşembe Yolu Km:0+000-27+000 arası Yol Yapım İşi”ne ilişkin olarak Ahmet Karagüzel adına düzenlenmiş iş deneyim belgesinin (iş denetleme/iş yönetme) sunulduğu, söz konusu belgede ilgilinin görev unvanının “kontrol şefi- yol yapım başmühendisi”, görev süresinde gerçekleşen toplam iş tutarının 211.547.385,351 ABD Doları olarak belirtildiği ayrıca iş deneyim belgesinin ekinde Ahmet Karagüzel’in 25.12.2013 tarihinden önceki 5 yıl boyunca Dalgıçlar İnş. Mad. ve Tic. A.Ş.nin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olduğunu gösterir ortaklık durum belgesinin sunulduğu görülmüştür.
Başvuru sahibi tarafından “Dalgıçlar İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş tarafından sunulan iş deneyim belgesinin sahibi Ahmet Karagüzel’in kamu görevinden ayrılmadan önceki 2 yıl içerisinde Karayolları 7. Bölge Müdürlüğünde kontrol şefi ve yol yapım mühendisliği görevlerinde bulunması sebebiyle Ahmet Karagüzel adına düzenlenmiş iş deneyim belgesinin şikayete konu ihalede kullanılmasının 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesine aykırı olduğu” yönünde şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.
İdarece şikayet başvurusu üzerine alınan kararda, Dalgıçlar İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş tarafından sunulan iş deneyim belgesinin sahibi Ahmet Karagüzel’in 04.04.2012 tarihinde kamu görevinden ayrılmadan önce Karayolları 7.Bölge Müdürlüğünde kontrol şefi ve yol yapım başmühendisliği görevlerinde bulunduğu, şikayete konu ihalenin ise Karayolları Genel Müdürlüğü bünyesinde gerçekleşmesi nedeniyle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.3’üncü maddesi hükmündeki görev ve faaliyet alanlarıyla birebir örtüşmediği için 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesine göre herhangi bir aykırılık tespit edilmediği ifade edilerek şikayet başvurusunun reddine karar verildiği belirtilmiştir.
Şikayete konu iş deneyim belgesinin Karayolları Genel Müdürlüğü (2. Bölge Müdürlüğü) tarafından yapılan 2012/156682 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 2. Bölge (İzmir) Müdürlüğü Sorumluluk Ağındaki Yollarda Kar ve Buzla Mücadele, Bakım, Yapım ve Onarım İşlerinin Yapılması” ihalesinde de Dalgıçlar İnş. Mad. ve Tic. A.Ş. tarafından teklif dosyasında iş deneyimini tevsik etmek için sunulması üzerine bu durumun 2531 sayılı Kanun’un 2’inci maddesine aykırı olduğu yönünde benzer konuda yapılan bir şikayet başvurusu üzerine alınan 18.02.2013 tarihli ve 2013/UY.II-1039 sayılı Kurul kararında,
“…İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda, Ahmet Karagüzel’in 04.04.2012 tarihinde kamu görevinden ayrıldığının tespit edildiği, anılan şahsın emekli olmadan önce Karayolları 7. Bölge Müdürlüğünde (Samsun) kontrol şefi ve yol yapım başmühendisi olarak görev yapmakta olduğu, şikâyete konu ihalenin ise, Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü Tesisler ve Bakım Başmühendisliği bünyesinde gerçekleştirildiği, bu sebeple 2531 sayılı Kanun’un 2. Maddesine aykırı olarak ihaleye katılımın söz konusu olmadığı ifade edilmiştir.
…
Karayolları Genel Müdürlüğünden gelen cevabî yazı ekindeki belgelerden, Ahmet Karagüzel’in04.04.2012 tarihinde Karayolları 7. Bölge Müdürlüğündeki Araştırma ve Geliştirme Başmühendisliği bünyesindeki Yol ve Yapı Malzemeleri Mühendisliği görevinden emekli olduğu, emekli olduğu tarihten önceki iki yıl içinde de Karayolları 7. Bölge Müdürlüğünde aynı birimde kamu hizmetinde bulunduğu anlaşılmıştır.
…
Diğer taraftan, 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde; “Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hâzinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” hükmü, aynı Kanun’un “Yasak ve süresi” başlıklı 2’nci maddesinde ise; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.3’üncü maddesinde,
“2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2 nci maddesinde; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü yer almaktadır.
Bu maddede getirilmiş olan yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin, girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen süre boyunca, yine maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır. Ancak bu kişilerin, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının ya da sermaye bağının bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılmaması gerekmektedir.” açıklaması bulunmaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, 2531 sayılı Kanunda yasağın kapsamı belirlenirken “ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı” ve “görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda” ibarelerine yer verildiği, dolayısıyla şikâyete konu ihalenin Karayolları İzmir 2. Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilmesi ve anılan şahsın emekli olmadan önce Karayolları 7. Bölge müdürlüğünde görev yapıyor olmasının, her iki bölge müdürlüğünün aynı Genel Müdürlüğe bağlı olduğu sonucunu değiştirmeyeceği anlaşılmıştır.
Dalgıçlar İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş. tarafından şikâyete konu ihalede iş denetleme belgesi kullanılan Ahmet Karagüzel’in kamu görevinden ayrıldığı 04.04.2012 tarihinden önceki iki yıl içinde Karayolları Genel Müdürlüğü 7. Bölge Müdürlüğündeki görevli olduğu, kamu görevinden ayrılmasının üzerinden üç yıl geçmeden ayrıldığı kurumdaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda, ayrıldığı Kurumun ihalesine yönetim kurulu üyesi olduğu şirket aracılığıyla katılmasının 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanun’un 2’nci maddesine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle, iş denetleme belgesini kullanan şirkete ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır…” kararının verildiği görülmüştür.
Anılan Kurul kararında belirtildiği üzere, Ahmet Karagüzel’in04.04.2012 tarihinde Karayolları 7. Bölge Müdürlüğündeki Araştırma ve Geliştirme Başmühendisliği bünyesindeki yol ve yapı malzemeleri mühendisliği görevinden emekli olduğu, emekli olduğu tarihten önceki iki yıl içinde de Karayolları 7. Bölge Müdürlüğünde aynı birimde kamu hizmetinde bulunduğu anlaşılmıştır.
Anılan Kurul kararında da belirtildiği üzere 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde yasağın kapsamı belirtilirken “ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı” ve“görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda” ibarelerine yer verildiği, dolayısıyla şikayete konu ihale Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından yapılmış ve Ahmet Karagüzelemekli olmadan önceki 2 yıl içindeKarayolları 7. Bölge Müdürlüğünde görev yapmış ise de Karayolları 7. Bölge Müdürlüğünün Karayolları Genel Müdürlüğüne bağlı olduğu hususunun açık olması sebebiyle anılan kişinin ihaleyi yapan idarenin bünyesinde görev yaptığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, Dalgıçlar İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş. tarafından şikâyete konu ihalede iş deneyim belgesi kullanılan Ahmet Karagüzel’in kamu görevinden ayrıldığı 04.04.2012 tarihinden önceki iki yıl içinde Karayolları Genel Müdürlüğü 7. Bölge Müdürlüğünde yol ve yapı malzemeleri mühendisliği görevinde bulunduğu, kamu görevinden ayrılmasının üzerinden üç yıl geçmeden ayrıldığı kurumdaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda, ayrıldığı Kurumun ihalesine yönetim kurulu üyesi ve %52 hissesine sahip ortağı olduğu şirket aracılığıyla katılmasının 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanun’un 2’nci maddesine aykırılık teşkil ettiği ve bu sebeple anılan iş deneyim belgesini kullanan şirkete ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden idarece Dalgıçlar İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.ne ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazenşikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiasına ilişkin olarak Kurul çoğunluğunca ihale üzerinde bırakılan Dalgıçlar İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine”karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin itirazenşikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;
4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinde idareye şikâyet süresinin ihale süreci içerisinde şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanun’un 21’inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikâyetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.
27.12.2013 tarihinde yapılan ihaleye 58 teklif verildiği, Aydın İnş. Taah. Tic. A.Ş.nin 31.01.2014 tarihinde idareye yaptığı şikayet başvurusu üzerine yapılan incelemede, STY İnş. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti.-Nuhoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı STY İnş. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 31.12.2013 tarihinden itibaren başlamak üzere 1 yıl boyunca tüm ihalelerden yasaklı olduğu tespit edildiğinden teklifi değerlendirme dışı bırakılarak geçerli teklif veren 46 isteklinin teklifi üzerinden yeniden sınır değer hesaplaması yapıldığı ve sınır değerin 69.816.637,73 TL olarak bulunduğu ve bu sınır değerin altında teklif bulunmadığından ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak ihalenin 11.02.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile teklif bedeli en düşük olan Aydın İnş. Taah. Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, Dalgıçlar İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin ise en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, başvuru sahibinin teklifinin ise ihalede geçerli dördüncü teklif olduğu,
Kesinleşen ihale kararının bildirilmesi üzerine Dalgıçlar İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş. tarafından idareye yapılan şikayet başvurusunda “STY İnş. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin ihale tarihinden sonraki bir tarihte yasaklanması sebebiyle ihale tarihi itibarıyla geçerli olan söz konusu teklifin sınır değerin hesaplanmasında dikkate alınması gerektiği” iddiasında bulunulduğu, şikayet başvurusunun idarece reddedilmesi üzerine Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucunda alınan 09.04.2014 tarih ve 2014/UY.III-1745 sayılı Kurul kararı ile “STY İnş. Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Nuhoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin de geçerli teklif olarak dikkate alınması suretiyle sınır değerin idarece yeniden hesaplanması” yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, karar doğrultusunda, 02.05.2014 tarihinde ihale komisyonu kararı ile STY İnş. Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Nuhoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifi dahil edilerek sınır değerin 70.017.432,40 TL olarak yeniden hesaplandığı ve Aydın İnş. Taah. Tic. A.Ş. ile Bergiz İnş. Taah. Turz. Petrol Enerji ve Nak. A.Ş.nin teklifleri bu sınır değerin altında kaldığı anlaşıldığından aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmasına karar verildiği, 29.05.2014 tarihli kesinleşen ihale kararı ile Aydın İnş. Taah. Tic. A.Ş. süresinde aşırı düşük teklif açıklaması sunmadığından, Bergiz İnş. Taah. Turz. Petrol Enerji ve Nak. A.Ş.nin aşırı düşük teklif açıklaması mevzuata uygun bulunmadığından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak belirlenmiş en düşük teklif sahibi olan Dalgıçlar İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakılmasına, başvuru sahibi İrfan İnşaat Taahhüt Turizm Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak ise belirlendiği anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin iddiası ihale üzerinde bırakılan Dalgıçlar İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin yeterlik kriteri kapsamında sunduğu iş deneyim belgesinin uygun olmadığına ilişkindir.
Başvuruya konu ihale 27.12.2013 tarihinde yapılmış olup ihaleye ilişkin 3 No’lu ihale komisyonu kararı 11.02.2014 tarihinde alınmış, bu ihale komisyonu kararı ile ihale üzerinde bırakılan Dalgıçlar İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifi geçerli teklif olarak belirlenmiştir. Başvuru sahibi ise ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin ihale komisyonunca kabul edildiğini 11.02.2014 tarihli ihale komisyonu kararının bildirilmesi ile öğrendiği, yani şikayete konu hususun 3 No’lu ihale komisyonu kararının bildirilmesi ile öğrenildiği değerlendirilmektedir. Buna göre başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin uygun olmadığına dair şikayet başvurusunu 11.02.2014 tarihli 3 No’lu ihale komisyonu kararının bildirildiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde idareye, idarece alınan kararın uygun bulunmaması halinde bu kararın bildirilmesini, bu süre içerisinde karar alınmaması halinde ise karar alma süresinin bitimini izleyen 10 gün içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekmektedir.
Başvuru sahibinin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yeterlik kriteri kapsamında sunulan iş deneyim belgesinin uygun olmadığına ilişkin şikayet başvurusunu 29.05.2014 tarihli kesinleşen ihale kararının bildirimi üzerine 09.06.2014 tarihinde yaptığı, şikayete üzerine idarece alınan 11.06.2014 tarihli kararın başvuru sahibine 12.06.2014 tarihinde gönderildiği ve kararın 24.06.2014 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine 27.06.2014 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde ihale tanımı yapılmış ve “…sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler” olarak bir süreçten bahsedilmektedir. Yine aynı Kanun’un 5’inci maddesinde “idarelerin, ihtiyaçlarını uygun şartlarda ve zamanında karşılamasından sorumlu” oldukları hüküm altına alınmışken, buna ilaveten Kanun’un 55’inci maddesinde de idarelerin bu süreçte ihtiyaçlarını zamanında karşılamalarının sağlanması için sürece ilişkin işlemlerde isteklilerin şikayet haklarının korunması amacıyla işlem ve eylemlerinin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 günlük bir süre öngörülmüştür. Dolayısıyla kanun koyucunun buradaki amacı ihale sürecinde bu işlemlere ilişkin ilâ nihayeşikayet sürecinin devam etmesi değildir. Eğer böyle bir şikayet süreci olmuş olsaydı kamunun ihtiyaçlarını zamanında karşılama ihtimali kalmayacaktı. Bu da zamanında karşılanmayan ihtiyacın, ihtiyaç olmaktan çıkmasına ve kamunun bu ihtiyaçtan fayda elde etmesinin önüne geçmesine sebep olacaktır.
Bu durumda, başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan istekliye ait iş deneyim belgesinin uygun olmadığına dair idareye şikayetini 11.02.2014 tarihli 3 No’lu ihale komisyonu kararının tebliğini izleyen 10 gün içerisinde yapması gerekirken bu süre geçtikten sonra 29.05.2014 tarihli 12 No’lu ihale komisyonu kararının tebliğinden sonra 09.06.2014 tarihinde idareye yapıldığı, sonuç olarak şikâyetçinin 4734 sayılı Kanunun yukarda belirtilen hükümleri gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı tarihi izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 09.06.2014 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.
Benzer bir konuya ilişkin 14.05.2014 tarih ve 2014/UY.IV-2106 sayılı Kurul kararında da başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan istekliye ait iş deneyim belgesinin geçersiz olduğu iddiasında bulunulduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin 25.06.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile geçerli teklif olarak kabul edildiği, kararın başvuru sahibine 01.07.2013 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, buna göre ihale üzerinde bırakılan iş deneyim belgesinin geçersizliğine ilişkin başvurunun ihale komisyonu kararının 01.07.2013 tarihinde tebliğini izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet konusu yapılması gerekirken bu süre geçtikten sonra 18.07.2014 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusunun süre yönünden reddine karar verilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan Dalgıçlar İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin iş deneyim belgesinin uygun olmadığına dair şikayet başvurusunu yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda süresinde yapmadığından süre yönünden “başvurunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunun Dalgıçlar İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş.ne ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması yönünde verilen “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki kararına katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy