(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2014/042
Gündem No: 25
Karar Tarihi: 25.06.2014
Karar No: 2014/UH.II-2449
Şikayetçi: Piramit Makine İnş.Ve Tic.Ltd.Şti., SÜMER 1 SOK. NO:16/15 KIZILAY ANKARA
İhaleyi Yapan Daire: Uygulama Ve Araştırma Hastanesi Yükseköğretim Kurumları Akdeniz Üniversitesi, Dumlupınar Bulvarı 07058 ANTALYA
Başvuru Tarih ve Sayısı: 11.06.2014 / 18439
Başvuruya Konu İhale: 2014/37268 İhale Kayıt Numaralı "(41414) Akdeniz Üniversitesi Hastanesi Ve Bölümleri Temizlik Hizmeti (12 Ay)" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Akdeniz Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 06.05.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Akdeniz Üniversitesi Hastanesi ve Bölümleri Temizlik Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Piramit Makine İnş. ve Tic. Ltd. Şti.nin 11.06.2014 tarih ve 18439 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.06.2014 tarihli dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/1893sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;
1) Tekliflerinin ekinde sundukları iş deneyim belgesi tutarının yeterli olmasına rağmen, idarece sözkonusu tutarın yetersiz olduğu gerekçe gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 49'uncu maddesine aykırı olduğu,
2) Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 9'uncu maddesine aykırı olarak yaklaşık maliyette yüklenici kârı hesaplanmadığı gerekçesiyle idarece ihalenin iptal edildiği, sözkonusu durumun iptal gerekçesi kabul edilemeyeceği iddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinde, “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar…
…Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir…”hükmü,
Anılan Kanun’un 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında; “İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir…
…İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir...” hükmü yer almaktadır.
Kuruma gönderilen bilgi ve belgelerden, idarenin iptal kararından önce idareye ihaleye teklif veren bir başka istekli tarafından şikâyet başvurusunda bulunulduğu dolayısıyla başvuruya konu iptal işlemi ile ilgili olarak Kurumun inceleme görev ve yetkisi bulunduğu, ayrıca incelemenin iptal gerekçeleri ile sınırlı yapılması ve iptale ilişkin başvuru doğrudan Kuruma ve beş gün içinde yapılması gerektiği,
Diğer yandan, başvuru sahibi isteklinin idarece ihalenin iptal edilme işlemine mevzuat aykırı olduğu iddiası yanında, tekliflerinin ekinde sundukları iş deneyim belgesi tutarının yeterli olmasına rağmen, idarece sözkonusu tutarın yetersiz olduğu gerekçe gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin de mevzuata aykırı olduğu iddiasının da yer aldığı, sözkonusu iddiasının ilişkin olarak da, 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesine göre önce idareye şikâyet, daha sonra Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 2’nci maddesinde “İhalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, aday veya istekliler tarafından başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına veya ihalenin iptali ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvurular, ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmez. Bu başvurular ihalenin iptaline yönelik bir başvuru olarak değerlendirilmediğinden, başvuruların öncelikle idareye yapılması, idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içerisinde idare tarafından bir karar alınmaması hallerinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Ancak ihalenin iptali işleminden önce bir şikayet başvurusunun olduğu hallerde, başvuru veya teklifi değerlendirme dışı bırakılan aday veya isteklinin, teklifinin geçerli olduğuna ve bu nedenle ihalenin iptal edilmemesi gerektiğine yönelik olarak 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında öngörülen beş günlük süre içerisinde doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması da mümkündür.” açıklamasına yer verilmiştir.
Yukarıda açıklanan duruma ilişkin şikâyet ve/veya itirazen şikâyet başvuruların süreleri hesabında 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinin mi esas alınacağı yoksa anılan Kanun’un 56’ncı maddesinin mi esas alınacağına ilişkin olarak ihale mevzuatında bir hüküm bulunmadığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde, idari başvuru yolunun ancak ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına uğradığını veya uğrama ihtimalinin bulunduğunu iddia eden ilgilere açık olduğu hüküm altına alınmıştır.
Yapılacak inceleme sonucunda başvuru sahibi isteklinin iş deneyim belgesi tutarının İdari Şartnamede istenilen tutarı sağlamaması durumunda, idarece alınan ihalenin iptal kararı iptal edilse dahi başvuru sahibinin herhangi bir hak kaybına uğrama ihtimalinin olmadığı, idarece alınan iptal kararın uygun bulunması durumunda ise iş deneyimine konu iddiası yerinde bulunsa dahi sonuca etkili olmayacağı, ancak başvuru sahibi isteklinin iddialarının yerinde bulunması durumunda ise anılan isteklinin ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına uğrama ihtimalinin bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla mevzuattaki söz konusu boşluğun isteklilerin aleyhine değil lehine sonuç doğuracak şekilde yorumlanması ve buna göre işlem tesis edilmesi gerektiği, aksi bir yorumun açık bir hüküm olmaksızın başvuru sahibi isteklinin hak kaybına uğrama ihtimalini doğuracağı ve bunun 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden rekabetin sağlanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine de aykırılık teşkil edeceği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru konusu ihaleye ilişkin düzenlenen İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5.1’inci maddesinde istekliler tarafından teklif edilen bedelin % 25'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği düzenlenmiştir.
Başvuru sahibi istekli Piramit Makine İnş. ve Tic. Ltd. Şti.nce şikâyete konu ihalede 13.626.190,72 TL bedel teklif edilmiş olup, teklif bedeli dikkate alındığında söz konusu istekli tarafından asgari 3.406.547,68 TL tutarında ihale konusu iş veya benzer işlere ait iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği hesaplanmıştır.
Anılan istekli tarafından teklifinin ekinde 06.01.2010 tarih ve 113 sayıyla Denizli Severgazi Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, anılan belgenin 2007/158379 İKN’li “Hastane Genel Temizlik ve Çamaşır Yıkama Hizmet İşi” ile ilgili olarak düzenlendiği, sözleşme tarihinin 04.12.2007 ve belge tutarının 2.177.687,54-TL olarak belirtildiği anlaşılmıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim tutarının güncellenmesi” 49’uncu maddesinde “(1) İş deneyimini gösteren belgelerdeki iş deneyim tutarı; sözleşmenin yapıldığı aydan bir önceki aya ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir…” hükmü bulunmaktadır.
Yukarıda yer alan Yönetmelik hükmü uyarınca başvuru sahibi isteklinin teklifinin ekinde yer alan iş deneyim belgesi tutarının güncellemesi sonucu bulunan tutarın 3.563.767,56 TL olduğu ve İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5.1’inci maddesine iş deneyim için istenilen belge tutarını karşıladığı anlaşıldığından, şikâyetçinin iddiasının yerinde olduğu anlaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 2’nci maddesi “2.1. İhale konusu hizmetin;
a) Adı: Akdeniz Üniversitesi Hastanesi ve Bölümleri Temizlik Hizmeti (12 Ay)
b) Miktarı ve türü:
732 Kişi ile 12 Aylık; Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastaneleri Dezenfeksiyon ve infeksiyon Kontrol Prensipleri Çerçevesinde Temizlik, Taşıma ( Hasta, Evrak ), Destek Hizmet Alımı İşidir...”şeklinde düzenlenmiştir.
4734 sayılı Kanun’un “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde “…Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz…” hükmü,
“İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “…Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,…
…karar verilir…” hükmü yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9’uncu maddesinde “…(3) Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur. (Ek 16/7/2011-27996 R.G./1. md.) Yüklenici için öngörülen kar tutarının bu cetvelde gösterilmesi zorunludur…” hükmü yer almaktadır.
İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir
78.2. Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir. …”açıklaması yer almaktadır.
Anılan Tebliğ’in “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde, “…Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir...” açıklaması yer almaktadır.
İdare tarafından 30.05.2014 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin16.05.2014 tarih ve 42791 sayıyla idare kayıtlarına alınan bir başka teklif sahibinin şikâyet başvurusu üzerine “…Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9. maddesinin 3. bendinde “Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir.” denilmesinden ihale konusu hizmet işinde %0 (yüzde sıfır) kâr oranı belirlenmesinden dolayı ayrıca
4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasında “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,” denilmesinden dolayı …”denilerek ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.
Yukarıda yer alan ihale komisyonu kararı incelendiğinde idarece yaklaşık maliyetin karsız olarak hesaplandığı bu durumunda ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek bir hukuka aykırılık olarak değerlendirilerek ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 9’uncu maddesinde idarelerce yaklaşık maliyet hesaplanırken yüklenici kârının en fazla % 20 oranında hesaplanabileceği düzenlenmiş olup, sözkonusu düzenlemede idarelerce yaklaşık maliyet hesaplanırken yüklenici kâr oranının mutlaka öngörüleceği sonucunu doğurmayacağı anlaşılmıştır.
Ayrıca, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde şikâyet başvuruları üzerine, idarece tespit edilen hukuka aykırılığın ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltice işlemle giderilemeyecek nitelikte bir aykırılık olması durumunda ihalenin iptal edileceği, ayrıca idarelerce alınacak sözkonusu kararın gerekçeli olarak alınacağı hüküm altına alınmıştır.
İdare tarafından alınan iptal kararında, yaklaşık maliyetin karsız olarak hesaplanmasının ihale sürecinin devam etmesine ve sonuçlandırılmasına hukuki olarak nasıl bir engel teşkil etiğine ilişkin herhangi bir gerekçenin yer almadığı, dolayısıyla idarece alınan iptal kararının 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesine aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşılmıştır.
Tüm bunlara ilaveten, ihale konusu işin temizlik hizmeti alımı işi olduğu ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesi uyarınca ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu anlaşılmış olup, sözkonusu işlerde anılan Tebliğin 79’uncu maddesi uyarınca kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki tekliflerin aşırı düşük teklif olarak kabul edilemeyeceği açıklanmıştır.
Yaklaşık maliyetin idarece kârsız olarak hesaplanmasının yukarıda yer alan Tebliğ düzenlemesine aykırılık teşkil etmediği, idarece hesaplanan sözkonusu maliyete göre aşırı düşük tekliflerin tespit edilebileceği ve 4734 sayılı Kanun’un 38’inci maddesine göre aşırı düşük teklif olarak belirlenen isteklilerden açıklama istenebileceği, nitekim idarece aşırı düşük teklif veren istekliler idarece hesaplanan yaklaşık maliyete göre tespit edildiği ve sözkonusu isteklilerden anılan Kanun maddesi uyarınca tekliflerine ilişkin açıklama istenildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla da şikâyete konu ihalenin bulunduğu süreçte de yaklaşık maliyetin karsız hesaplanmasının 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesine göre ihale sürecinin devam etmesine ve sonuçlandırılmasına engel bir durum oluşturmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, ihalenin iptal gerekçesi ile ilgili olarak yukarıda belirtildiği şekilde mevzuata aykırılık tespit edildiğinden, ihalenin iptali işleminin iptaline karar verilmesi,
Ayrıca yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Piramit Makine İnş. ve Tic. Ltd. Şti. teklifinin değerlendirmeye alınarak bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,
2) 4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy