(4734 S. K. m. 21, 38, 53, 54, 55, 56, 57, 65)
Toplantı No: 2012/064 
Gündem No: 23
Karar Tarihi: 01.11.2012
Karar No: 2012/UH.I-4166  
Şikayetçi: Çağ Yapı İnş.Taah. Gıda Tem. Bilg. Tic. ve San. Ltd. Şti., Sümer Mah. Atatürk Bulv. Çolak Apt. No: 134/4 ESKİŞEHİR
İhaleyi Yapan Daire: Yıldız Teknik Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı, Merkez Kampüs Yıldız Yokuşu Balmumcu 34349 İSTANBUL
Başvuru Tarih ve Sayısı: 08.10.2012 / 33662 
Başvuruya Konu İhale: 2012/74813 İhale Kayıt Numaralı "Genel Temizlik, Çevre Düzenlemesi, Büro Ve Destek Hizmetleri Alımı." İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Yıldız Teknik Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 16.07.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Genel Temizlik, Çevre Düzenlemesi, Büro ve Destek Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 08.10.2012 tarih ve 33662 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2012/3698 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:
Başvuru dilekçesinde özetle;
1) İhale üzerinde bırakılan istekli İstanbul Müzayede Org. Sos. Hiz. Gıda. Nak. Teks. Enr. İnş. San. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin bilanço ve gelir tablosu ile iş deneyim belgesinin idari şartnamede ve ilanda istenilen kriterleri karşılamadığı anlaşıldığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
2) İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu ticaret sicil gazetesi ile ana sözleşmesinden şirketin temizlik işi ile ilgisinin bulunmadığı anlaşıldığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
3) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi kârsız yaklaşık maliyetin altında olduğundan aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi gerektiği, yapacağı açıklamanın da Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’uncu maddesine uygun olması gerektiği, teklif edilen bedel ile tüm giderlerin karşılanmasının söz konusu olmayacağı, açıklamanın hayatın olağan akışına aykırı olacağı, açıklama yapılmış olsa dahi işin belgelendirilen fiyatla yapılacağı anlamına gelmeyeceği, bu nedenle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmektedir.
Söz konusu ihaleye ilişkin olarak, idarece 25.07.2012 tarihli ihale komisyon kararı ile kârsız yaklaşık maliyetin altında kalan beş isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, Şenkaya Soyal Hiz. Elek. Bilg. Özel Güv. Hiz. Özel Sağlık Hız. San. Tic. Ltd. Şti.nin açıklamalarının uygun olmadığı, Baybora Hizmet Tem. Inş. Gıda Tıc. ve Taah. Ltd. Şti.nin ise süresinde açıklama sunmadığı gerekçesiyle tekliflerinin reddedildiği,  Efsane Sos. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Halim Taah. İnş. Nak. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Günpak Tem. Hiz. Bil. İşl. Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Damla Temizlik Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin açıklamalarının uygun görüldüğü, Efsane Sos. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Halim Taah. İnş. Nak. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerine ihalenin bırakıldığı,  Günpak Tem. Hiz. Bil. İşl. Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin  ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak, Damla Temizlik Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı üçüncü teklif olarak, İstanbul Müzayede Org. Sos. Hiz. Gıda. Nak. Teks. Enr. İnş. San. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı dördüncü teklif olarak,  başvuru sahibi Çağ Yapı İnş.Taah. Gıda Tem. Bilg. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı beşinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır. Söz konusu duruma ilişkin kesinleşen ihale kararı, isteklilere 26.07.2012 tarihinde faks marifetiyle gönderilmiştir.
Anılan komisyon kararı üzerine Günpak Tem. Hiz. Bil. İşl. Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. idareye ve Kuruma başvuruda bulunmuş, Kurumca yapılan inceleme sonucunda alınan 12.09.2012 tarihli ve 2012/UH.I-3595 sayılı Kurul Kararında Efsane Sos. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Halim Taah. İnş. Nak. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Günpak Tem. Hiz. Bil. İşl. Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Damla Temizlik Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği belirtilmiştir. İdarece anılan Kurul Kararının uygulanmasını teminen alınan ihale komisyon kararı uyarınca ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak İstanbul Müzayede Org. Sos. Hiz. Gıda. Nak. Teks. Enr. İnş. San. Taah. ve Tic. Ltd. Şti., ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak ise başvuru sahibi Çağ Yapı İnş.Taah. Gıda Tem. Bilg. Tic. ve San. Ltd. Şti. belirlenmiştir. İdarece alınan ihale komisyon kararı ile başvuru sahibi bakımından yeni bir hukuki süreç başlamamış, geçerli teklif olarak değerlendirilmeye devam edilmiştir. Başvuru sahibinin 12.09.2012 tarihli ve 2012/UH.I-3595 sayılı Kurul kararının tesisinden önce idarece alınan 26.07.2012 tarihli kesinleşen ihale kararı ile en düşük beşinci geçerli teklif sahibi olduğu hakkında bilgi sahibi olduğu ve şikâyet ehliyeti kazanmasına yönelik idari işlemi idare tarafından kendine gönderilen söz konusu kesinleşen ihale kararıyla öğrendiği, bu itibarla anılan tarih itibariyle idareye şikâyet başvurusunda bulunmasında menfaati olduğu ancak söz konusu kesinleşen ihale kararının kendisine bildirildiği tarihten itibaren 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunmadığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinde; idareye şikâyet süresinin ihale süreci içerisinde şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanun’un 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikâyetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır. 
Yapılan inceleme sonucunda, şikâyetçinin 4734 sayılı Kanunu’nun yukarıda belirtilen hükümleri gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 26.09.2012 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Başvurunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede;
Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde özetle; “1) İhale üzerinde bırakılan istekli İstanbul Müzayede Org. Sos. Hiz. Gıda. Nak. Teks. Enr. İnş. San. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin bilanço ve gelir tablosu ile iş deneyim belgesinin idari şartnamede ve ilanda istenilen kriterleri karşılamadığı anlaşıldığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, 2) İhale üzerinde bırakılan istekli İstanbul Müzayede Org. Sos. Hiz. Gıda. Nak. Teks. Enr. İnş. San. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu ticaret sicil gazetesi ile ana sözleşmesinden şirketin temizlik işi ile ilgili olmadığı anlaşıldığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, 3) İhale üzerinde bırakılan istekli İstanbul Müzayede Org. Sos. Hiz. Gıda. Nak. Teks. Enr. İnş. San. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin karsız yaklaşık maliyetin altında olduğundan aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi gerektiği, yapacağı açıklamanın da Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’uncu maddesine uygun olması gerektiği, teklif edilen bedel ile tüm giderlerin karşılanmasının söz konusu olmayacağı, açıklamanın hayatın olağan akışına aykırı olacağı, açıklama yapılmış olsa dahi işin belgelendirilen fiyatla yapılacağı anlamına gelmeyeceği, bu nedenle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” şeklinde belirtilen iddialarına yönelik olarak Kurulca verilen kararda; “Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.
Yapılan inceleme sonucunda, şikâyetçinin 4734 sayılı Kanunu’nun yukarıda belirtilen hükümleri gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 26.09.2012 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.” şeklinde belirtilen gerekçeye dayanılarak, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddine ilişkin  “başvurunun reddine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibi, ilk alınan ihale kararına göre en avantajlı beşinci teklif sahibi istekli iken, ikinci en avantajlı teklif sahibinin başvurusu üzerine alınan, 12.09.2012 tarihli ve 2012/UH.I-3595 sayılı Kurul kararı ile, ekonomik açıdan en avantajlı birinci, ikinci ve üçüncü teklif sahibi isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin düzeltici işlem kararının idarece uygulanması sonucunda ihale dördüncü sıradaki isteklinin üzerinde bırakılmış ve başvuru sahibi en avantajlı ikinci teklif sahibi konumuna gelmiştir. Kurul kararı gerekçesinde, başvuru sahibinin şikayet süresinin ilk ihale kararının tebliğ edildiği tarihten itibaren hesaplanması gerektiği belirtilerek, itirazen şikayet başvurusunun, idareye süresinde başvuruda bulunulmaması nedeniyle reddedilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikayet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri",55 inci maddesinin birinci fıkrasında ise "Şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı ”hükme bağlanmıştır.
Başvuruya konu ihalede, başvuru sahibinin ilk ihale kararı üzerine en avantajlı dördüncü isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde bir başvuruda bulunması halinde, iddiası yerinde görülse dahi, söz konusu aykırılığın kendisi açısından bu ihaleye yönelik bir hak ihlaline yol açmadığından başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekeceği düşünülmektedir. Ancak, düzeltici işlem kararının ardından idarece alınan ikinci ihale kararı ile, ihalenin dördüncü durumdaki istekli üzerinde bırakılması, başvuru sahibinin ise ikinci istekli olması nedeniyle yeni hukuki durumun başvuru sahibi açısından hak kaybı doğurma ihtimalinin bulunduğu ve bu sebeple başvuru süresinin de ikinci ihale kararının tebliğinden itibaren hesaplanması gerektiği kanaatine varıldığından başvurunun esastan incelenmesinin uygun olacağı değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin olarak esasın incelenmesine geçilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan karara katılmıyorum. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy