(4734 S. K. m. 54, 55, 65) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 6, 7, 16, 17) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ m. 4)
Toplantı No: 2021/018
Gündem No: 80
Karar Tarihi: 07.05.2021
Karar No: 2021/UY.II-976
BAŞVURU SAHİBİ:
Abm Yol İnşaat Turizm Petrol Nakliyat San. ve Tic. A.Ş. - Adnan Gökalp İş Ortaklığı,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2020/464517 İhale Kayıt Numaralı “12 Bölge Hududu - Çaldıran Yolu Km:23+100-45+900 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı(Bsk) Yapım İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü tarafından 12.10.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “12 Bölge Hududu - Çaldıran Yolu Km:23+100-45+900 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı(Bsk) Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 05.04.2021 tarih ve 17718 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.04.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2021/628 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.
Başvuru dilekçesinde özetle, 12.03.2021 tarihli ihale komisyonu kararı üzerine ihale üzerinde bırakılan Deha Altyapı A.Ş.- Feza Taahhüt A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı olan Feza Taahhüt Anonim Şirketi tarafından sunulan Marini Top Tower 3000 P asfalt plentinin kapasitesinin 240 (ton/saat) olduğu ama kapasite raporunun 320 (ton/saat) olarak düzenlendiği, ithal olarak alınan İtalyan malı Marini asfalt plentinin 240 (ton/saat) olan kapasitesinin hiçbir teknik belgeye dayanmadan 320 (ton/saat) kapasiteye yükseltilmesinin mümkün olmadığı, Marini Türkiye satış distribütörü tarafından kapasite artırımı yapılmışsa bile teknik raporların projelerin ve hesapların ilgili ticaret odasına verilmediği, yapılmış olan revizeden dolayı ortaya çıkan plentin isminin artık Marini Top Tower 3000 P olmayacağı, kapasite raporu ve mali müşavir tespit raporunun çelişkili olduğu, Marini Türkiye satış distribütörünün kapasite artırmaya yönelik değişim yapmaya yetkisinin olmadığı gibi satış distribütörü tarafından yasal olmayacak kapasite raporu hazırlandığı, ilgili Ticaret odasından gerekli bilgilerin istenmesi halinde kapasite artırımı raporunun teknik belgeye dayanmadığı ve herhangi bir proje hesabının olup olmadığının görüleceği, asfalt plentine ait odaya kayıtlı eksperler tarafından düzenlenen ve kapasite arttırma raporuna dayanak oluşturan teknik bilgi ve belgelerin resmi ve üreticiye ait olmadığı, çelişkili ve yanıltıcı nitelikli bilgiler içerdiği, Türkiye satış distribütörü Marini Fayat Gruptan kapasitenin artırımı ile ilgili belgelerin istenilmesi halinde teknik rapor, proje ve hesaplamalarının ve kapasite artış miktarlarının ve nihai kapasitenin olmadığının görüleceği, Hatay Büyükşehir Belediyesi tarafından 03.11.2020 tarihinde ihaleleri yapılan 2020/513505 ve 2020/512341 ihale kayıt numaralı ihalelerde yukarıda bahsi geçen konu ve dokümanlar nedeniyle Feza Taahhüt Anonim Şirketi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı şeklinde idareye şikâyet dilekçelerinde yer alan iddialarının idare tarafından süre yönünden reddedilmesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.
…
Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
…
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,
karar verilir.…” hükmü,
Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. …” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür. …” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;
…
c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,
…
izleyen günden itibaren başlar.
(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. …” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “ (1) Başvurular öncelikle;
…
c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,
…
yönlerinden sırasıyla incelenir.
(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir. …” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir. …” hükmü yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: 12. Bölge Hududu - Çaldıran Yolu Km:23+100-45+900 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları Ve Üstyapı(Bsk) Yapım İşi
b) Türü: Yapım işleri
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): 1986E04-128-65281/2020E04-152940
d) Kodu:
e) Miktarı: Birim Fiyat Teklif Cetvelinde nev'i ve miktarları belirtilen 22,8 km'lik yoldaki toprak işleri, sanat yapıları, köprü işleri ve üst yapı işleri
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: 12. Bölge Hududu - Çaldıran Yolu Km:23+100-45+900 Arası” düzenlemesi yer almaktadır.
19.11.2020 onay tarihli ve 1 numaralı ihale komisyonu kararıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Demce Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş., ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibinin Deha Altyapı A.Ş.-Feza Taahhüt A.Ş. İş Ortaklığı olarak belirlendiği, 1 numaralı ihale komisyonu kararına karşı RSM Maden. Enerji İnş. ve Tur. İth. İhr. San. ve Tic. A.Ş. tarafından 10.12.2020 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine 24.02.2021 tarih ve 2021/UY.II-473 sayılı Kurul kararının alındığı, akabinde 12.03.2021 onay tarihli ve 2 numaralı ihale komisyonu kararıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Deha Altyapı A.Ş.- Feza Taahhüt A.Ş. İş Ortaklığı, ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibinin başvuru sahibi ABM Yol İnş. Tur. Pet. Nak. San. ve Tic. A.Ş.-Adnan Gökalp İş Ortaklığı olarak belirlendiği tespit edilmiş olup söz konusu 2 numaralı ihale komisyonu kararında Deha Altyapı A.Ş.- Feza Taahhüt A.Ş. İş Ortaklığının teklifine yönelik olarak farklı bir değerlendirmenin yapılmadığı görülmüştür.
Diğer taraftan başvuru sahibi isteklinin ihale üzerinde bırakılan Deha Altyapı A.Ş.- Feza Taahhüt A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin özel ortağı Feza Taahhüt Anonim Şirketi tarafından sunulan asfalt plentine ilişkin iddiaları nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması yönündeki 22.03.2021 tarihli şikâyet başvurusun idarenin 23.03.2021 tarihli işlemi ile süre yönünden reddedildiği anlaşılmış, söz konusu idare kararının 24.03.2021 tarihinde başvuru sahibi istekliye EKAP üzerinden bildirildiği görülmüştür.
Başvuru sahibi isteklinin anılan iddiasına yönelik olarak idarece alınan 23.03.2021 onay tarihli kararda “…İhale komisyonunca ihale teklif dosyalarının ve aşırı düşük teklif açıklamalarının incelenmesi neticesinde yapılan değerlendirmelerin birinci ihale komisyon kararında belirtildiği ve bu komisyon kararının tüm isteklilere 19.11.2020 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edildiği belirlenmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliği’nin 4’üncü maddesinin (1) no’lu bendinde “Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikâyet başvurusu usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadan önce aday veya istekliler ile istekli olabileceklerin şikâyete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılır ” hükmü yer almaktadır. İstekliye ait şikâyet dilekçesi idarenin kaydına 22.03.2021 tarihinde girmiş olup yukarıda yer alan madde uyarınca şikayet başvurusunun süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.” ifadesine yer verildiği tespit edilmiştir.
Bu çerçevede, Deha Altyapı A.Ş.- Feza Taahhüt A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin geçerli olduğu hususunun 19.11.2020 onay tarihli ihale komisyonu kararında yer aldığı, söz konusu ihale komisyonu kararının ise 19.11.2020 tarihinde EKAP üzerinden isteklilere tebliğ edildiği, bu durumda; şikâyete yol açan durumun fark edildiği veya fark edilmesi gereken tarihin 19.11.2020 tarihi olduğu, dolayısıyla Deha Altyapı A.Ş.- Feza Taahhüt A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin geçerliliğine yönelik şikâyet başvurusunun en geç 30.11.2020 tarihi mesai bitimine kadar yapılabileceği, ancak başvuru sahibi istekli tarafından bu süre geçtikten sonra 22.03.2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin ihale üzerinde bırakılan Deha Altyapı A.Ş.- Feza Taahhüt A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı Feza Taahhüt Anonim Şirketi tarafından sunulan asfalt plentine ilişkin iddiaları nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki şikâyet başvurusunun idare tarafından süre yönünden reddedilmesi işleminde kamu ihale mevzuatına aykırılığın bulunmadığı değerlendirildiğinden başvuru sahibinin bahse konu iddiaları yerinde görülmemiştir.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiasının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerektiği gerekçesi ile, “başvurunun reddine” karar verilmiştir.
Anılan kararda, Deha Altyapı A.Ş.- Feza Taahhüt A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin geçerli olduğu hususunun 19.11.2020 onay tarihli ihale komisyonu kararında yer aldığı, söz konusu ihale komisyonu kararının ise 19.11.2020 tarihinde EKAP üzerinden isteklilere tebliğ edildiği, bu durumda; şikâyete yol açan durumun fark edildiği veya fark edilmesi gereken tarihin 19.11.2020 tarihi olduğu, dolayısıyla Deha Altyapı A.Ş.- Feza Taahhüt A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin geçerliliğine yönelik şikâyet başvurusunun en geç 30.11.2020 tarihi mesai bitimine kadar yapılabileceği, ancak başvuru sahibi istekli tarafından bu süre geçtikten sonra 22.03.2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin ihale üzerinde bırakılan Deha Altyapı A.Ş.- Feza Taahhüt A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı Feza Taahhüt Anonim Şirketi tarafından sunulan asfalt plentine ilişkin iddiaları nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki şikâyet başvurusunun idare tarafından süre yönünden reddedilmesi işleminde kamu ihale mevzuatına aykırılığın bulunmadığı ifade edilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.
…
Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
…
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,
karar verilir.…” hükmü,
Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. …” hükmü yer almaktadır.
Uyuşmazlık konusu ihalede, 19.11.2020 onay tarihli ve 1 numaralı ihale komisyonu kararıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Demce Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş., ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibinin Deha Altyapı A.Ş.-Feza Taahhüt A.Ş. İş Ortaklığı olarak belirlendiği, 1 numaralı ihale komisyonu kararına karşı RSM Maden. Enerji İnş. ve Tur. İth. İhr. San. ve Tic. A.Ş. tarafından 10.12.2020 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine 24.02.2021 tarih ve 2021/UY.II-473 sayılı Kurul kararının alındığı, akabinde 12.03.2021 onay tarihli ve 2 numaralı ihale komisyonu kararıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Deha Altyapı A.Ş.- Feza Taahhüt A.Ş. İş Ortaklığı, ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibinin başvuru sahibi ABM Yol İnş. Tur. Pet. Nak. San. ve Tic. A.Ş.-Adnan Gökalp İş Ortaklığı olarak belirlendiği, başvuru sahibi isteklinin ihale üzerinde bırakılan Deha Altyapı A.Ş.- Feza Taahhüt A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin özel ortağı Feza Taahhüt Anonim Şirketi tarafından sunulan asfalt plentine ilişkin iddiaları nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması yönündeki 22.03.2021 tarihli şikâyet başvurusun idarenin 23.03.2021 tarihli işlemi ile süre yönünden reddedildiği anlaşılmış, söz konusu idare kararının 24.03.2021 tarihinde başvuru sahibi istekliye EKAP üzerinden bildirildiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde, anılan Kanun’un 54 üncü maddesi gereğince, bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklere, Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu hakkı tanınmıştır.
Somut olayda, 19.11.2020 tarihli ihale komisyon kararında, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Demce Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş., ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibinin Deha Altyapı A.Ş.-Feza Taahhüt A.Ş. İş Ortaklığı olarak belirlendiği, Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine 24.02.2021 tarih ve 2021/UY.II-473 sayılı Kurul kararının alındığı, idarece Kurul kararının uygulanmasını teminen alınan 12.03.2021 tarihli ihale komisyon kararı ile bu defa, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Deha Altyapı A.Ş.- Feza Taahhüt A.Ş. İş Ortaklığı, ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklif sahibinin başvuru sahibi ABM Yol İnş. Tur. Pet. Nak. San. ve Tic. A.Ş.-Adnan Gökalp İş Ortaklığı olarak belirlendiği görülmektedir.
Gelinen aşamada, incelenen ihalede, 12.03.2021 tarihli ihale komisyon kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklifin ve ekonomik açıdan avantajlı ikinci teklifin değiştiği ve ihalede yeni bir durumun oluştuğu açıktır. Bu itibarla, başvuru sahibinin bu işlemi farkına vardığı tarihin 12.03.2021 tarihi olduğu, Deha Altyapı A.Ş.- Feza Taahhüt A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin geçerliliğine yönelik şikâyet başvurusunun, idare tarafından süre yönünden reddedilmesi işleminde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı ve başvurunun esastan incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin başvurusuna ilişkin olarak, “esasın incelenmesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy