(4734 S. K. m. 36) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 16) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 79)
Toplantı No: 2014/006
Gündem No: 74
Karar Tarihi: 20.01.2014
Karar No: 2014/UH.IV-425  
Şikayetçi: Ankapol Enerji Tem. Yemek Bilgi İşlem Sos. Hiz. Taş. İth. İhr. Tic. Ve San. Ltd. Şti., ÖVEÇLER MAH. 1042. CD. 5/2 ANKARA
İhaleyi Yapan Daire: Ankara İli 2. Bölge Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği (Gölbaşı Hasvak İlçe Devlet Hastanesi), Bahçelievler Mah. 319. Sok. No:52 06830 ANKARA
Başvuru Tarih ve Sayısı: 10.01.2014/1259
Başvuruya Konu İhale: 2013/164882 İhale Kayıt Numaralı "46 Kişi İle Malzemeli Genel Temizlik Hizmetleri Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Ankara İli 2. Bölge Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 06.12.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “46 Kişi İle Malzemeli Genel Temizlik Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 10.01.2014 tarih ve 1259 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/239 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:
Başvuru dilekçesinde özetle;
1) Kar bedeli öngörmeden hesapladıkları teklif fiyatlarının hizmetin karşılanmasını ancak sağlayacağı, teklif fiyatlarının yaklaşık maliyetin üstünde bir fiyatmış gibi değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, bu çerçevede idarece yaklaşık maliyetin ihale dokümanında yer alan maliyetleri karşılayıp karşılamadığı ve yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğrayıp uğramadığının tespit edilmesi gerektiği, yaklaşık maliyetin ihalenin ilk ilan ve davet tarihine kadar güncelliğini korumadığı,
2) İhale üzerinde bırakılan MY Grup Temizlik Ltd. Şti.nin vermiş olduğu fiyatın 850.702,50 TL olduğu, toplam asgari işçilik maliyetinin 768.388,44 TL olduğu, aradaki farkın 82.314,06 TL olduğu, 82.314,06 TL ile asgari işçilik maliyeti hariç temizlik ekipmanı, sarf malzemesi, ilaçlama giderleri, personel kıyafet giderleri ile personel için ihale dokümanında öngörülen bütün diğer giderlerin ve firma karının piyasanın olağan koşullarında sağlanmasının mümkün olmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu teklif fiyatı ile hizmetin ifasının gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79 uncu maddesi çerçevesinde proforma faturalarda olması gereken ibarelerin yazılıp yazılmadığı, proforma faturaların tedarik edildiği firmaların aktif bir tedarikçi mi yoksa paravan işletme olup olmadığı, proforma faturaları imzalayan tedarikçinin imza sirkülerinde bulunan imza ile proforma fatura üzerindeki imza ve kaşelerin gerçeği yansıtıp yansıtmadığı, proforma faturanın eklerinde bulunması zorunlu meslek mensubu faaliyet belgesinin 6 aylık süreyi kapsayıp kapsamadığı, geçici vergi beyannamesinin gerçekten beyan edilmiş olup olmadığı, ilaçlama için tutanakların istenip istenmediği, sunulan belgelerin mevcut kanunlar çerçevesinde gerçeği yansıtıp yansıtmadığı, ilaçlamaya ilişkin belgelerin gerçek durumu yansıtıp yansıtmadığı hususlarında incelenmesi gerektiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yukarıda sözü edilen konular çerçevesinde mevzuat hükümlerine aykırı olarak teklif verdiğinin aşikar olduğu iddia edilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü, “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin birinci fıkrasında ise “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 ncı maddesinin birinci fıkrasında başvuruların hangi yönlerden inceleneceği belirtilmiş ve anılan düzenlemenin (c) bendinde başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı hususu incelenecek konular arasında sayılmıştır.
Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır. Bu çerçevede, itirazen şikayet dilekçesinde yer alan birinci iddia yaklaşık maliyet hesabına ilişkin olup, şikayete konu işlemin farkına varılma tarihi olarak ihale tarihinin esas alınması gerekmektedir.
Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin yaklaşık maliyeti öğrendiği tarihin ihale tarihi (06.12.2013) olduğu, bu nedenle başvuru sahibinin birinci iddiaya ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in yukarıda belirtilen hükümleri gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı 06.12.2013 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 27.12.2013 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir.
Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayların, isteklilerin ve istekli olabileceklerin, Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiş, ilgili maddenin dördüncü fıkrasında ise dilekçelerde yer alacak hususlar sayılmıştır. Anılan maddenin dördüncü fıkrasının (d) bendine göre, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin de dilekçede belirtilmesi gerekmekte olup, aynı hususa İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında da yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında ise “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir” açıklaması yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında ise, başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak, başvuru süresinin sonuna kadar mevcut eksikliklerin giderilebileceği belirtilmiştir.
Yapılan inceleme neticesinde, başvuruya esas itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan ikinci iddia kapsamında idare işleminin hangi unsurları bakımından ve hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin yeniden inceleme yapılmasının talep edildiği anlaşılmakta olup, yukarıda atıf yapılan mevzuat hükümleri kapsamında tespit edilen söz konusu eksiklik 10.01.2014 tarihinde www.ihale.gov.tradresinde yayınlanmıştır. Ancak, bu eksikliğin idarenin şikayet başvurusu üzerine verdiği kararın bildirim tarihinin 02.01.2014 tarihi olduğu göz önünde bulundurulduğunda, itirazen şikâyet başvuru süresinin son günü olan 13.01.2014 tarihi itibariyle başvuru sahibi tarafından giderilmediği tespit edilmiştir.
Kamu İhale Kurulu’nun istikrar kazanmış kararlarında, başvuru sahibinin diğer isteklilerin sunduğu aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata aykırılığı iddialarını somut gerekçelere dayandırması gerektiği, aksi durumda başvurunun yukarıda yazılı mevzuat düzenlemelerinde belirtilen şekil unsurunun eksikliği gerekçesiyle uygun olmadığı yönünde karar verildiği görülmektedir.
 Bu itibarla, başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince yukarıda belirtilen hususlar çerçevesinde süre ve şekil yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Başvurunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KISMEN KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle, “İhale üzerinde bırakılan MY Grup Temizlik Ltd. Şti.'nin vermiş olduğu fiyatın 850.702,50 TL olduğu, toplam asgari işçilik maliyetinin 768.388,44 TL olduğu, aradaki farkın 82.314,06 TL olduğu, 82.314,06 TL ile asgari işçilik maliyeti hariç temizlik ekipmanı, sarf malzemesi, ilaçlama giderleri, personel kıyafet giderleri ile personel için ihale dokümanında öngörülen bütün diğer giderlerin ve firma karının piyasanın olağan koşullarında sağlanmasının mümkün olmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu teklif fiyatı ile hizmetin ifasının gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin 79. maddesi çerçevesinde proforma faturalarda olması gereken ibarelerin yazılıp yazılmadığı, proforma faturaların tedarik edildiği firmaların aktif bir tedarikçi mi yoksa paravan işletme olup olmadığı, proforma faturaları imzalayan tedarikçinin imza sirkülerinde bulunan imza ile proforma fatura üzerindeki imza ve kaşelerin gerçeği yansıtıp yansıtmadığı, proforma faturanın eklerinde bulunması zorunlu meslek mensubu faaliyet belgesinin 6 aylık süreyi kapsayıp kapsamadığı, geçici vergi beyannamesinin gerçekten beyan edilmiş olup olmadığı, ilaçlama için tutanakların istenip istenmediği, sunulan belgelerin mevcut kanunlar çerçevesinde gerçeği yansıtıp yansıtmadığı, ilaçlamaya ilişkin belgelerin gerçek durumu yansıtıp yansıtmadığı hususlarında incelenmesi gerektiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yukarıda sözü edilen konular çerçevesinde mevzuat hükümlerine aykırı olarak teklif verdiğinin aşikar olduğu” şeklinde belirtilen ikinci iddiasıhakkında Kurul çoğunluğunca, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince iddianın şekil yönünden reddine ilişkin “Başvurunun reddi” yönünde karar verilmiştir.
Başvurusahibinin birinci iddiası kapsamında Kurulca verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte başvuru sahibinin ikinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;
4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15 nci maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde inceleneceği, 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceğihükmü yer almaktadır.
Anılan Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde, idarelerin anılan Kanun kapsamında yapılacak olan ihalelerde gizliliği sağlanmakla sorumlu olduğu belirtilmiş, Kanunun 61 inci maddesinde de, bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanların ihale süreci ile bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ile işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyecekleri, aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 inci ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyidelerin uygulanacağı kurala bağlanarak ihalelerde gizliliğin sağlanması amacıyla temel hukuki düzenlemeler öngörülmüştür.
Bu itibarla, gizlilik ilkesinin uygulanmasının zorunlu olduğu ihale süreçlerinde isteklilerin, aşırı düşük açıklamaya yönelik sundukları bilgi ve belgeler hakkında detaylı bilgiye sahip olmaları mümkün olmadığından, şikayet başvurularında ileri sürülen bu yöndeki iddiaların somutluğu açısından konunun geniş yorumlanması gerekmektedir. Aksi bir kabul, Kanunda zorunlu bir başvuru yolu olarak öngörülen şikâyet başvurusu işlevinin yerine getirilmemesine ve kişilerin hak arama hürriyetinin kullanılmasının zorlaştırılmasına sebebiyet vereceğinden anılan Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin; 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından ve daha detaylı verilerle itiraz etmesine zaten normal koşullarda olanak bulunmadığından itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen iddiasının esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; başvurusahibinin birinci iddiası kapsamında Kurulca verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte başvuru sahibinin ikinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunda belirttiği ikinci iddiasının, somut olarak ele alınarak işin esasının incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, bu iddiaya ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan “Başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyoruz. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy