(4734 S. K. m. 4, 54, 55, 65) (2577 S. K. m. 49)
Toplantı No : 2018/012
Gündem No : 36
Karar Tarihi : 27.02.2018
Karar No : 2018/UH.I-502
BAŞVURU SAHİBİ: Merdan Sağlık Bilgi İşlem A.Ş.,
İHALEYİ YAPAN İDARE: Ege Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği,
BAŞVURUYA KONU İHALE: 2016/475359 İhale Kayıt Numaralı “Ege Üniversitesi Hastanesi 2017 Mali Yılı 12 Aylık Yüklenici Firma Sorumlusu-Yardımcı Eleman-Teknik Destek Elemanı-Veri Kayıt Elemanı-Veri Destek Elemanı-Biyomedikal Servis Elemanı Hizmetlerinin Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Ege Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 14.12.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ege Üniversitesi Hastanesi 2017 Mali Yılı 12 Aylık Yüklenici Firma Sorumlusu-Yardımcı Eleman-Teknik Destek Elemanı-Veri Kayıt Elemanı-Veri Destek Elemanı-Biyomedikal Servis Elemanı Hizmetlerinin Alımı” ihalesine ilişkin olarak Merdan Sağlık Bilgi İşlem A.Ş.nin 13.03.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.03.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.03.2017 tarih ve 17914 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.03.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2017/765-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
a) İhale üzerinde bırakılan Nilay Tem. Gıda. Tabl. San. Tic. Ltd. Şti. - GSG Tem. Öz. Sağ. Hizm. Gıda. İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı'nın pilot ortağı Nilay Tem. Gıda. Tabl. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinde yer alan işlere ait bazı iş kalemlerinin benzer işlere uygun olmadığı ve söz konusu iş kalemlerinin ayrıştırılması ve belgenin İdari Şartname'nin 7.5.1 ve 7.6'ncı maddelerine uygun kabul edilmemesi gerektiği,
b) İdarenin cevap yazısında belirtilen anılan İş Ortaklığının özel ortağına ait İzmir İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesine ait iş deneyim belgesine ait EKAP sonuç ilanında anılan İş Ortaklığının özel ortağına ait bilgilerin yer aldığı, ancak pilot ortağın adının bulunmadığı, kaldı ki idarenin cevabında sadece iş deneyim belgesi alınan firmanın adının belirtildiği, ancak işin adı ve İKN bilgilerine yer verilmediği, şikayete konu söz konusu belgeye ait İdari Şartname'de yer alan personel tanımları incelendiğinde yalnızca 5 kişinin benzer işlerde belirtilen niteliklerle uyuştuğu idarece söz konusu hususa yönelik olarak herhangi bir cevapta bulunulmadığı ve belge tutarının ayrıştırılmadığı bu hususlar uyarınca pilot ortağa ait söz konusu iş deneyim belgesinin tek bir sözleşmeye dayalı olmaması sebebiyle anılan İş Ortaklığı'nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, belgenin sözleşme şartları, belge tutarı ve benzer iş tanımlarına uygun olmadığı, idarenin aldığı ilk ihale komisyonu kararı sonrasında yeniden bir EKAP sorgulaması yapması gerektiği, işin adının ve diğer bilgilerin şeffaflık ilkesine aykırı olarak şikayet başvurusunda belirtilmediği, anılan İş Ortaklığı tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tekliflerin eşit çıkması" başlıklı 63'üncü maddesinin (a) bendi gereğince şikayet başvuruları üzerine alınan Kurul kararı neticesinde söz konusu puanın 1 puana düşürüldüğü ancak bu puan sonucunda da firmanın toplam puanının 2 puan olması nedeniyle ihalenin yine aynı firma üzerinde kaldığının bildirildiği, sunmuş oldukları iş deneyim belgesinden dolayı 2 puan aldıkları, ancak firmanın sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin sonuç ilanının kaydının EKAP üzerinde bulunmadığı,
c) 03.03.2017 tarihli idarece gönderilen kesinleşen ihale kararında belirtilen Nilay Tem. Gıda. Tabl. San. Tic. Ltd. Şti. - GSG Tem. Öz. Sağ. Hizm. Gıda. İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Er-Ma Sos. Hizm. Öz. Güv. Gıda. İnş. Nak. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. ile Karahan Grup İnş. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmalarının faaliyet alanlarında ihale konusu işin bulunmadığı ve faaliyet alanlarının ayrıntılı bir şekilde incelenerek söz konusu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Başvuruya konu ihaleye ait ihale sürecinde, başvuru sahibi tarafından16.12.2016 tarihli ihale komisyonu kararına yönelik olarak ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi isteklilerin yeterlik değerlendirmelerine ilişkin 16.01.2017 tarihli başvurusu ile Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu ve söz konusu başvurunun incelenmesi neticesinde alınan 08.02.2017 tarihli ve 2017/UH.I-516 sayılı Kurul kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi İş Ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin ihaleye ait benzer işlere uygun kabul edilmeyerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği,
Bu karar sonrasında ihale komisyonunca 03.03.2017 tarihli ihale komisyonu kararının alındığı ve söz konusu kararda anılan Kurul kararı uyarınca söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve yapılan puanlamada diğer istekliler açısından bir değişiklik yapılmadığı, ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasından dolayı ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmesine yönelik olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin 3’üncü fıkrası uyarınca 4 istekli arasında yeniden yapılan kura çekimi sonrasında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak Er-Ma Sos. Hiz. Öz. Güv. Gıda. İnş. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği,
Başvuru sahibinin bu karar sonrasında yeniden yapmış olduğu 24.03.2017 tarihli itirazen şikayet başvurusu neticesinde 05.04.2017 tarihli ve 2017/UH.I-1028 sayılı Kurul kararının alındığı ve söz konusu kararda başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince reddine karar verildiği görülmüştür.
Anılan Kurul kararına ilişkin temyiz incelemesi neticesinde Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından alınan 07.11.2017 tarihli ve E:2017/2015, K:2017/2855 sayılı karar ile “…Davacının birinci ve ikinci iddiası yönünden, temyize konu Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Davacının üçüncü iddiası yönünden dosya incelendiğinde;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet başvurularının idareye, itirazen şikâyet başvurularının ise Kurum'a hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılacağı, dilekçelerde, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin yer alması gerektiği, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurum'un görev alanında bulunmaması hâllerinde ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak başvurunun reddine karar verileceği, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Kamu İhale Kurulu kararının yerine getirilmesi için alınan 03.03.2017 tarihli düzeltici ihale komisyonu kararı ile, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin değişmediği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin 0 (sıfır) puan alan istekliler arasında çekilen kur'a ile yeniden belirlendiği, ortaya çıkan bu değişiklik dikkate alınarak ihale sürecinde davacı şirketin hak kaybına uğradığını iddia edebileceği yeni bir işlemin ortaya çıktığının kabulü gerektiği, ihale sürecinde yeni bir hukukî durum meydana getiren, ihale sürecine etkili bir kararın alınması üzerine başvuruya konu edilebilecek işlemi ve hukuka aykırılık nedenini öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren Kanunda öngörülen sürede idareye başvurmalarına hukukî bir engel bulunmadığı, 03.03.2017 tarihli kesinleşen ihale kararı ile yeniden belirlenen ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ve 0 (sıfır) puan alarak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmesine yönelik kur'aya katılan isteklilere ilişkin tebliğ tarihinden itibaren 4734 sayılı Kanun'un 55. maddesi uyarınca süresi içinde şikâyet başvurusunda bulunulabileceği açıktır.
Bu itibarla, davacı şirketin, ihalede en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ve 0 (sıfır) puan alarak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmesine yönelik kuraya katılan Karahan Grup İnş. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin faaliyet alanlarında ihale konusu işin bulunmadığı iddiasının esasının incelenmesi gerekirken, dava konusu Kurul kararının başvurunun süre yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk, bu kısma ilişkin olarak davanın reddi yolunda verilen temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
Buna karşılık, her iki komisyon kararında da ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen istekliye ilişkin yeni bir hukukî durum ortaya çıkmadığından, davacı şirket tarafından ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen istekliye ilişkin tüm iddiaların, 19.12.2016 tarihinde kendisine bildirilen ihale kararı üzerine ve bu tarihi izleyen 10 gün içinde en geç 29.12.2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 13.03.2017 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, başvurunun süre yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyize konu Ankara 10. İdare Mahkemesi'nin 26.05.2017 tarih ve E:2017/1096, K:2017/1396 sayılı kararının; yapılan puanlama sonucunda 0 (sıfır) puan alarak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin belirlendiği kuraya katılan isteklilere yönelik itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin kısmı yönünden davanın reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA, DAVA KONUSU İŞLEMİN BU KISIM YÖNÜNDEN İPTALİNE, diğer iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısım ile…kararın onanmasına…” karar verilmiştir.
Bu karara ilişkin olarak alınan 07.02.2018 tarihli ve 2018/MK-42 sayılı Kurul kararı ile “…1- Kamu İhale Kurulunun 05.04.2017 tarihli ve 2017/UH.I-1028 sayılı kararının, yapılan puanlama sonucunda 0 (sıfır) puan alarak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin belirlendiği kuraya katılan isteklilere yönelik itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin kısmı yönünden iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddedilen c) bölümünde yer alan iddianın, yapılan puanlama sonucunda 0 (sıfır) puan alarak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin belirlendiği kuraya katılan isteklilere yönelik iddia kısımlarının esasının incelenmesine geçilmesine… “ şeklinde başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddedilen c) bölümünde yer alan iddiasının, yapılan puanlama sonucunda 0 (sıfır) puan alarak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin belirlendiği kuraya katılan isteklilere yönelik iddia kısımlarının esasının incelenmesine geçilmesine karar verilmiş olup, başvuru sahibinin söz konusu iddiasına ilişkin inceleme anılan Kurul kararına istinaden yapılmıştır.
Başvuru sahibinin anılan kararda ifade edilen iddia kısımlarına ilişkin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi çerçevesinde istenilen bilgi ve belgelerle sınırlı olarak yapılan inceleme ve değerlendirme aşağıdadır:
Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunun c) bölümünde yer alan Er-Ma Sos. Hizm. Öz. Güv. Gıda. İnş. Nak. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. ve Karahan Grup İnş. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin faaliyet alanlarında ihale konusu işin bulunmadığı ve faaliyet alanlarının ayrıntılı bir şekilde incelenerek söz konusu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin iddia kısımlarına yönelik yapılan incelemede:
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinde “…(2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır…” hükmü,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi…ifade eder” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri incelendiğinde ticari şirketlerin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin bulunmadığı, ancak anılan Kanun’a göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek gerçek veya tüzel kişilerin, “İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlandığı dolayısıyla anılan mevzuat çerçevesinde istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerektiği anlaşılmıştır.
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin; a) Adı: Ege Üniversitesi Hastanesi 2017 Mali Yılı 12 Aylık Yüklenici Firma Sorumlusu-Yardımcı Eleman-Teknik Destek Elemanı-Veri Kayıt Elemanı-Veri Destek Elemanı-Biyomedikal Servis Elemanı Hizmetlerinin Alımı
b) Miktarı ve türü: 12 AY - 652 Kişi Hizmet Alımı…” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde “Ege Üniversitesi Uygulama Araştırma Hastanesi ve diğer birimlerde personel hizmet alımı yoluyla şartnamelerde tanımlanan hizmetlerin yapılmasıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Anılan doküman düzenlemeleri ve diğer teknik doküman düzenlemeleri incelendiğinde, başvuruya konu hizmet alımı kapsamında, idarece doküman düzenlemeleri kapsamında belirlenen nitelikte personelin yükleniciden sağlanması ve bu personel marifetiyle hastanenin genel sağlık hizmetleri kapsamındaki işlerin gerçekleştirilmesinin amaçlandığı anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunun c) bölümünde yer alan, Er-Ma Sos. Hizm. Öz. Güv. Gıda. İnş. Nak. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.ye yönelik iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede:
Anılan istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan ve www.ticaretsicil.gov.tr adresi üzerinde de yer alan 12.05.2010 tarihli ve 7562 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 415’nci sayfasında, şirketin amaç ve konuları başlıklı 3’üncü maddesinde “…H) Şirket her türlü özel sağlık kuruluşları, labarotuarlar açabilir. Resmi ve Özel Sağlık Kuruluşlarının açmış oldukları ihalelere girebilir. Sağlık kuruluşlarında gerekli her türlü sağlık görevlisi çalıştırabilir. Her türlü eleman çalıştırma hizmet ihalelerine girebilir…” bilgisinin yer aldığı, dolayısıyla başvuru sahibinin anılan isteklinin teklifinin ihale konusu alanda faaliyet göstermediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunun c) bölümünde yer alan Karahan Grup İnş. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ye yönelik iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede:
www.ticaretsicil.gov.tr internet adresi üzerinde anılan firmaya yönelik olarak yayımlanan Türkiye Ticaret Sicili Gazeteleri incelendiğinde,
13.05.2005 tarihli ve 6303 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 357’nci sayfasında şirketin amaç ve konuları başlıklı 3’üncü maddesinde “…s- Özel ve resmi kuruluşların kurmuş oldukları hastaneler sağlık ocakları poliklinikler gibi sağlık hizmeti veren özel ve resmi kuruluşlardaki tedavi gören hastalara yardımcı olmak ve refakatte bulunmak. Ayrıca hasta ve refakatçi yönlendirmek. Özel Sağlık hizmeti vermek. Özel sağlık personeli çalıştırmak…” bilgisinin yer aldığı, dolayısıyla başvuru sahibinin anılan isteklinin teklifinin ihale konusu alanda faaliyet göstermediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle başvuru sahibinin söz konusu iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan, idarece şikayete konu ihalenin 24.12.2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ilgili maddeleri kapsamına girip girmediği konusunda değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy