(4734 S. K. m. 44, 54, 65)
Toplantı No: 2013/029
Gündem No: 65
Karar Tarihi: 08.04.2013
Karar No: 2013/UH.III-1712 
Şikayetçi: Metsim Mersin Özel Eğitim Turizm Yemekçilik Temizlik Kırtasiye Taahhüt Ticaret Ve Sanayi Limited Şirketi, TOPTANCI HAL KOMPLEKSİ T BLOK NO: 10 MERSİN
İhaleyi Yapan Daire: Milli Savunma Bakanlığı Genel Kurmay Başkanlığı Bağlıları Ve Müsteşarlık Erzurum Ted.Blg.Bşk (Msb), Gez Mahallesi Hastaneler Caddesi 25100 ERZURUM
Başvuru Tarih ve Sayısı: 27.03.2013/10908
Başvuruya Konu İhale: 2013/2297 İhale Kayıt Numaralı "Hazır Yemek (Pişirme, Servis Ve Servis Sonrası Hizmet, Erzak İle Ekmek Dahil, 5.550 Kişi (5.500 Personel Ve 50 Hasta) X 365 Gün (Sabah Kahvaltısı, Öğle Yemeği, Akşam Yemeği Ve Ara Öğün))" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Milli Savunma Bakanlığı Erzurum Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından 12.02.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hazır Yemek (Pişirme, Servis ve Servis Sonrası Hizmet, Erzak İle Ekmek Dahil, 5.550 Kişi (5.500 Personel ve 50 Hasta) X 365 Gün (Sabah Kahvaltısı, Öğle Yemeği, Akşam Yemeği ve Ara Öğün))” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 27.03.2013 tarih ve 10908 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2013/1248 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:
Başvuru dilekçesinde özetle; ihale komisyon kararında kârsız yaklaşık maliyetin (%13 kâr) 20.796.349,50 TL olarak açıklandığı oysa 21.153.849,56 TL olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi diğer tekliflere göre düşük olduğundan aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.
Yapılan incelemede itirazen şikâyete konu ihale ile ilgili olarak Metsim Mersin Özel Eğit. Tur. Yem. Tem. Kır. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.-Altıntat Yem. Tem. İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.- Ulus Yem. Tem. Nak. İnş. Oto. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklif değerlendirme aşamasında teklifinin geçerli olarak kabul edildiği ancak ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif olarak belirlenmediğinin komisyon kararında açıkça ifade edildiği, teklife ilişkin başkaca bir işlem tesis edilmediği anlaşılmıştır.
25.02.2013 tarih ve 4 nolu Komisyon kararında “a. Yaklaşık maliyetin hesaplanmasında kar oranı olarak yüzde 13,00 alındığı ve bununda hesaba yansıtıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin (22.181.962,50 TL) kar hariç yaklaşık maliyet tutarının (20.796.349,50 TL) üzerinde ve yaklaşık maliyete (23.903.850,00 TL) oranla yüzde 7,20 oranında aşağıda olması sebebiyle aşırı düşük sorgulamasına ihtiyaç olmadığı,” ifadesinin yer aldığı görülmüştür.
İdarenin şikâyet başvurusuna verdiği 15.03.2013 tarihli cevapta da “sehven yapılan yazım hatası olduğunun yer aldığı karsız yaklaşık maliyetin şikayet başvurusunda belirtildiği gibi 21.153.849,56 TL olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin (22.181.962,50 TL) de karsız yaklaşık maliyetin üzerinde bulunduğu,” açıklamasına yer verdiği görülmüştür.
İdarece ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi kârsız yaklaşık maliyet tutarının üzerinde olduğundan aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasına gerek görülmeden ihalenin adı geçen istekli üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.
İhale komisyonu kararında ve isteklilere bildirilen kesinleşen ihale kararında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmediğinin belirtildiği görülmüştür.
Somut olayda öncelikle tespit edilmesi gereken husus, başvuru sahibinin başvuru ehliyetinin bulunup bulunmadığı, diğer bir deyişle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin Kurumumuzca yapılacak inceleme sonucunda değerlendirme dışı bırakılması durumunda, başvuru sahibinin herhangi bir hak veya menfaat elde edip etmeyeceğidir.
İhale komisyonu kararında, başvuru sahibinin teklifine ilişkin olarak “…ihaleye teklif veren isteklilerin yeterliği sağladığı, geçerli en düşük teklifin yaklaşık maliyetin altında olduğu” değerlendirmesinin yapıldığı, buna paralel olarak ihale komisyonu kararı ve kesinleşen ihale kararlarında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmediği görülmektedir.
4734 sayılı Kanun’un 44’üncü maddesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile sözleşme imzalanamaması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeye davet edilebileceği, bunun uygun görülmemesi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise ihalenin iptal edileceği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmediği bir ihalede, Kanun hükmünün uygulanmasının mümkün olmadığı ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması durumunda ihalenin iptal edileceği aşikardır.
Başvuru konusu ihalede, başvuru sahibi isteklinin teklifinin (24.471.060,00 TL) yaklaşık maliyetin (23.903.850,00 TL) üstünde olduğu ve geçerli teklif olarak görüldüğü ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmediği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması halinde başvuru sahibi üzerinde ihalenin kalması ihtimali bulunmamaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde,
“İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;
1) Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,
2) Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde, idari başvuru yolunun ancak ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına uğradığını veya uğrama ihtimalinin bulunduğunu iddia eden ilgililere açık olduğunun hüküm altına alınmış olması ve mezkur ihalede ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmasına dolayısıyla teklifinin değerlendirilmesine yönelik iddialar bakımından (kaldı ki ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi karsız yaklaşık maliyetin üzerindedir.) başvuru sahibinin ihale sürecine ilişkin olarak korunması gereken herhangi bir hakkının söz konusu olmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “ihale komisyon kararında karsız yaklaşık maliyetin (%13 kar) 20.796.349,50 TL olarak açıklandığı oysa 21.153.849,56 TL olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin diğer tekliflere göre düşük olduğundan aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan sonuçlandırılmasının mevzuata uygun olmadığı” şeklinde dile getirdiği iddiası hakkında Kurulca, ihalede ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirilmesine ilişkin iddialar bakımından teklifinin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak sonuçlandırılmasının (kaldı ki teklifi karsız yaklaşık maliyetin üzerinde) başvuru sahibinin ihale sürecine ilişkin olarak korunması gereken herhangi bir hakkının söz konusu olmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı, bu itibarla 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet bakımından “başvurunun reddine” karar verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.
Anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; ihale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleneceği, 2. fıkrasında ise; eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı belirtilmiştir.
İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.
Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.
Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru sahibinin üzerinde ihale kalmayacak olmasından veya aynı ihaleye yönelik yapılan başka bir başvuruya ilişkin olarak alınan Kurul kararı ile değerlendirme dışı bırakılmasından bağımsız olarak incelenmesi gerekmektedir.
Diğer yandan başvuru sahibinin teklifi 24.471.060,00 TL olup yaklaşık maliyetin üzerindedir. İdarece ihale teklifi yaklaşık maliyetin altında geçerli tek istekli olan Kahvecioğlu Gıda Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmıştır. Diğer geçerli teklifler ise yaklaşık maliyetin üzerinde olduğundan ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif belirlenmemiştir. Bununla birlikte, yaklaşık maliyetin üzerinde olması teklifin geçersiz olduğu anlamınada gelmemektedir. Kaldı ki Kamu İhale Genel Tebliği’nin Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflere ilişkin 16.3’üncü maddesinde yer alan açıklamalar gereği ihalenin yaklaşık maliyetin üzerinde bırakılması hususunda da idarenin takdir yetkisi bulunmaktadır.
Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiasına yönelik yapılan inceleme sonucunda;
Başvuruya konu ihalenin yaklaşık maliyeti 23.903.850,00 TL olarak belirlenmiştir. İdarenin belirlediği karsız yaklaşık maliyet ise 21.153.849,56 TL’dir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi 22.181.962,50 TL ve karsız yaklaşık maliyetin üzerinde olduğundan teklifi ile ilgili olarak aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmamasında ihale mevzuatına aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası hakkında “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, bu iddiaya ilişkin Kurulca verilen “başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy