Kamu İhale Kurumu - 06.06.2022 - Kamu İhale Kurumu Kararları

Mahkeme: Kamu İhale Kurumu

Karar Tarihi: 06.06.2022

Kamu İhale Kurumu - 06.06.2022

Karar Dilini Çevir:

(4734 S. K. m. 54, 65)

Toplantı No: 2009/011

Gündem No: 151

Karar Tarihi: 09.02.2009

Karar No: 2009/UM.I-629

Şikayetçi:

D ve D İletişim Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti, Sanayi Cad. Bahçıvan İş Merkezi No:56 K:4 Yenibosna Bahçelievler/İSTANBUL

İhaleyi yapan idare:

Türkiye Radyo Televizyon Kurumu (Trt) Genel Müdürlüğü Alım İkmal Dairesi Başkanlığı, Turan Güneş Bulvarı Trt Sitesi 06109 Oran ANKARA

Başvuru tarih ve sayısı:

24.11.2008 / 33676

Başvuruya konu ihale:

2008/137427 İhale Kayıt Numaralı "Televizyon Vericisi" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

05.02.2009 tarih ve M.49.26.0041/2009-107E sayılı İddiaların İncelenmesi Esas Raporunda;

Türkiye Radyo Televizyon Kurumu (TRT) Genel Müdürlüğü Alım İkmal Dairesi Başkanlığı tarafından 23.09.2008 tarihinde gerçekleştirilen “Televizyon Vericisi” ihalesine ilişkin olarak D ve D İletişim Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 08.09.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 16.09.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 24.11.2008 tarih ve 33676 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.11.2008 tarihli dilekçe ile şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile ilgili mevzuat hükümlerine göre yapılması gerektiği halde Kanun kapsamında yapılmayan ihalenin iptali gerekmekte ise de, iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda iptal kararı verilmesi mümkün bulunmadığından tespit edilen mevzuata aykırılığın ve iddiaların incelenmesi sürecinde başvuru sahibi tarafından 29.12.2008 tarihinde Kuruma intikal ettirilen dilekçenin değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idarenin ilgili olduğu Devlet Bakanlığına bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

İddiaların İncelenmesi Esas Raporu ve ekleri incelendi:

Şikayet dilekçesinde özetle;

1) İhale komisyonunca 24.10.2008 tarihinde alınan ihale kararının 25.10.2008 tarihinde onaylandığı ve isteklilere 04.11.2008 tarihinde tebilgata çıkarıldığı, Türkiye Radyo-Televizyon Kurumunun 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3 üncü maddesinin (g) bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 28 inci maddesine göre ihale kararının ihale yetkilisince onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde bildirilmesi gerektiği halde bu sürelere aykırı davranıldığı,

2) Anılan Yönetmeliğin 14 üncü maddesinde “(5) Ayrıca, istekliler tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden 3 gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebilir. Bu talebin Kurum tarafından uygun görülmesi halinde, yapılacak açıklama, bu tarihe kadar ihale dokümanı alan bütün isteklilere, son teklif verme gününe kadar bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ve açıklama talebinde bulunan istekli belirtilmeksizin yazılı olarak bildirilir.” hükmü bulunduğu,

Firmalarınca 08.09.2008 tarihinde idareden açıklama talebinde bulunulmasına karşın, idarece 16.09.2008 tarih ve B.02.2.TRT.035.00.01/949/1841/4431/4672 sayılı yazının sadece firmalarına gönderildiği, diğer isteklilere gönderilmediği, bahse konu yazıda firmalarını küçük düşürücü ve sanki ihaleye fesat karıştırmaya teşebbüs edildiği ile itham eder ifadelere yer verildiği,

Anılan yazıda firmalarınca henüz teklif dahi edilmemiş ürünlerle ilgili teknolojik olarak yetersiz olduğu vb. yönünde görüş bildirildiği, idarenin tutumunun 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan temel ilkelere aykırı olduğu,

3) 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin kısımlara bölünemeyeceği hükmü bulunduğu, bu hüküm paralelinde Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 4 üncü maddesinde; “ eşik değerlerin veya parasal limitlerin altında kalmak ya da bu yönetmelikte yer alan diğer hükümlerin uygulanmaması amacıyla mal alımları kısımlara bölünemez.” denilmesine rağmen, konusu ve şartnameleri birbirinin aynısı olan 23.09.2008 tarihinde gerçekleştirilen 2008/137427 İKN’li ihale ile 26.09.2008 tarihinde gerçekleştirilen 2008/141100 İKN’li ihalelerin aynı ihalenin konusu edilmesi gerekirken, 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi uyarınca istisna kapsamında ihale yapılması amacıyla bölündüğü,

4) Teknik şartnamenin soğutma başlıklı 6.10 maddesinde “5 kW TV vericileri sıvı ile, 1 kW vericiler ise hava ile soğutulacaktır.” denilerek 5 kW UHV TV vericileri için hava soğutmalı alternatif teklif verilmesine engel olunduğu, bu durumun idare ve kamu lehine oluşacak fiyat avantajını ve çeşitliliği ortadan kaldırdığı,

Aynı idare tarafından 2007 yılında yapılan 2007/ 127777 İKN’li ihalede daha yüksek güce sahip 3 adet 300 kW verici için hava soğutmalı alım yapılmasına karşın 5 kW verici alımında hava soğutmalı verici teklif edilmesine engel olunduğu,

Teknik şartnamede hava soğutmalı cihaz teklif edilmesine imkan tanınmamış olsa ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihaleye teklif veremeyeceği,

5 kW vericiler için de hava soğutmalı cihazların teklif edilmesine imkan tanınması için idareden talepte bulundukları halde idarece uygun görülmediği,

5) Bahse konu cihazların 10 yıl ekonomik ömrü olan ve 15-20 yıllık kullanılması öngörülen cihazlar olduğu ve teslim süresi de 210 gün olarak belirlendiği halde bu alımın 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendine göre istisnai acil alım olarak ihale edilmesinin nedeninin anlaşılamadığı,

6) İhalede usule ilişkin hataların yanında, ihalenin 93 adet 1 kW verici kaleminde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin firmalarına ait olmasına rağmen ihale komisyonunca tekliflerinin en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenerek esasta da hata yapıldığı, idarece uygulanan fiyat dışı unsurların hangi usul ve esaslara göre değerlendirildiği konusunda açıklama talebinde bulunmalarına rağmen idarece cevap verilmediği,

İddialarına yer verilmiştir.

Şikayetçi tarafından incelemeye konu 2008/137427 İKN’li ihale ile aynı nitelikte olduğu ve aynı dokümanla gerçekleştirildiği iddia edilen 2008/141100 İKN’li ihaleler için 26.08.2008 ve 04.09.2008 tarihlerinde doküman satın alınarak her iki ihalede de teknik şartnamede yapılan düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu ve ihalelerin mevzuata aykırı olarak 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendine göre gerçekleştirildiği iddialarıyla 08.09.2008 tarihli dilekçelerle 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde öngörülen 15 günlük süre içerisinde şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 16.09.2008 tarih ve 139920 sayılı yazısı ile bahse konu ihalelere yönelik şikayetlerin uygun bulunmadığına ilişkin kararının bildirilmesi üzerine başvuru sahibinin sözkonusu ihalelere teklif verdiği; idarece şikayetçinin başvurusunun uygun bulunmadığına ilişkin Kararının tebliğ edildiği tarihten itibaren 15 gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, ihaleye teklif verildiği ve bu süre geçtikten sonra Kuruma başvuruda bulunulduğu; dolayısıyla, Kurumun inceleme görev ve yetkisi bulunan başvuru sahibinin 3 üncü iddiasının, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin (c) bendine (süre yönünden) aykırı olduğu, ancak bahse iddia yönünden anılan Yönetmeliğin 22 nci maddesinde iddiaların incelenmesine geçilmesi için sayılan kabul koşullarının oluştuğu gerekçesiyle Kurulun 18.12.2008 tarih ve 2008/AKM.I-4926.1 sayılı kararı ile;

“…

1) 3 üncü iddia yönünden; iddiaların incelenmesine geçilmesine,

2) 1, 2, 4, 5 ve 6 ncı iddialarla ilgili olarak Kurumun inceleme görev ve yetkisi bulunmadığından bahse konu iddialar yönünden başvurunun uygun bulunmadığına,

3) Aynı nitelikte alımlar olduğu iddia edilen 2008/137427 İKN ve 2008/141100 İKN’li ihalelere ilişkin başvuruların birlikte değerlendirilmesine, …” karar verilmesi üzerine, başvuru dilekçesinde yer alan üçüncü iddia ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “istisnalar” başlıklı 3 üncü maddesinin (g) bendinde; “ 2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli iki trilyon üçyüz milyar Türk lirasını aşmayan mal veya hizmet alımları,” istisna kapsamında sayılmıştır.

Diğer yandan Kurulun, 03.02.2005 tarih ve 2008/DK.D-31 sayılı kararıyla, Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumunun ana faaliyet konusuna ilişkin olarak yapılacak “Verici Tesisleri” alımları kapsamında “TV Vericileri” alımının, 4734 sayılı Kanunun üçüncü maddesinin (g) bendi kapsamında değerlendirilerek istisna kapsamına alındığı anlaşılmıştır.

Anılan Kanun hükmüne göre, 4734 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları alımların istisna kapsamında yapılabilmesi için ihtiyacın “maliyeti ve sözleşme bedeli”nin (Kamu İhale Kurumu’nun 2008/1 sayılı Tebliği ile 22.01.2008 tarih ve 26764 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01.02.2008-31.01.2009 dönemi için güncellenen parasal sınır) 4.691.592,00YTL’yi (Dörtmilyon altıyüzdoksanbirbin beşyüzdoksaniki Yeni Türk Lirası) aşmaması gerekmektedir.

Şikayete konu ihalede idareye şikayet başvurusu üzerine idarenin başvuru sahibini muhatap 16.09.2008 tarihli ve 139920 sayılı yazısında TV Verici Sistemleri alımına ilişkin olarak özetle;

2008/137427 ve 2008/141100 İKN’li UHF TV Verici Sistemleri İhalelerinin birbirinden farklı projeler olduğu;

VD-2008/08 işaretli TV Vericileri Yenileme Projesi kapsamında 2008/137427 İKN’li ihalenin, doğrudan nüfusa hitabeden istasyonlarda bulunan ITELCO projesinde yaşanan hukuki sürecin 8 yıldır devam etmesi nedeniyle yayın dışı kalmış veya düşük güçte yayın yapan sistemlerin yayın kapsama alanındaki daralmalara neden olduğu ve izleyicilere ulaşmayı engellediğinden bahisle bu vericilerin ayrıca bir proje kapsamında yenileme zorunluluğu bulunduğu, bu proje kapsamında satın alınması planlanan vericilerin hiçbir ilave anten veya birleştirici sistemi ihtiyacı olmayan vericilerden ibaret olduğu,

VD-2008/40 işaretli TV İnkişaf Projesi kapsamında 2008/141100 İKN’li ihalenin, TV yayınlarının izleyicilere daha etkin ulaştırılması amacıyla ekonomik ömrünü doldurmuş, düşük güçte yayın yapan veya güç artırımı ihtiyacı olan vericilerin yeni ve daha yüksek güçlü vericilerle yenilenmesi ile Yenimahalle/ANKARA istasyonundaki yine ekonomik ömrünü doldurmuş 1 kW vericilerin gücünün 5 kW’a çıkarılması amacıyla gerçekleştirildiği, bu proje kapsamında satın alınması planlanan vericilerin hiçbir ilave anten veya birleştirici sistemi ihtiyacı bulunduğu,

belirtilerek teknik şartnamede yapılan düzenlemelere ilişkin açıklamalara yer verilmiştir.

Diğer yandan, Kurulun 18.12.2008 tarih ve 2008/AKM.I-4926.1 sayılı kararı uyarınca yürütülen inceleme sürecinde; anılan ihalelere konu alımların, aynı ihalenin konusu edilmesine idari ve teknik yönden engel bulunup bulunmadığı veya ayrı ihalenin konusu edilmesinde zorunluluk bulunup bulunmadığı hususunda Kurumca idareden açıklama istenilmiştir.

İdarenin bila tarih ve B.02.2.TRT.0.30.01.04/937.99/1729/3295/3198 sayılı yazısı ekinde 26.12.2008 tarihine Kuruma intikal ettirilen “İdare Görüşü” başlıklı dokümanda;

“2008 Yılı içinde başlatılan projelerden 2008/141100 İKN nolu TV İnkişaf Projesi ile 2008/141008 İKN nolu FM İnkişaf Projesi, 2007 yılında hazırlanarak 2008 yılı yatırım programına konulmuştur. TV İnkişaf ve FM İnkişaf Projeleri kapsamındaki alımların miktarları, 2008 yılı 1. revize bütçe kapsamında yer alan 25.4 Milyon YTL değerinde Uzun ve • Orta Dalga GM vericilerinin yenilenmesinden vazgeçilmesi sonucu genişletilmiştir. Bu projeler; Yönetim Kurulumuza sunulan olurda da belirtildiği üzere "Doğrudan nüfusa hitap eden şehir merkezlerine yönelik istasyonlarımızda izleyicilere daha etkin ulaşımın sağlanması amacıyla ekonomik ömrünü doldurmuş, düşük güçte yayın yapan veya güç artırımı ihtiyacı olan vericilerimizin yeni ve daha yüksek güçlü vericilerle yenilenmesi, Radyo-4 programı yayını olmayan istasyonlarımızdan Radyo-4 yayınına başlanması, özellikle Trakya, Ege ve Güneydoğu sınır bölgelerimizde komşu ülkelerce enterfere edilen yayınlarımızın güçlendirilmesi ve zamanla büyüyen yerleşim birimlerindeki mevcut vericilerimizin İhtiyaca uygun hale getirilmesi" amacıyla planlanmış projelerdir. İnkişaf projelerinde verici sistemleriyle birlikte vericilerin yerleri, kuleleri, anten sistemleri, birleştirici sistemleri ve gerekli diğer müştemilatı da değiştirilmekte veya hiç verici olmayan yerlere bütün sistemleri ile birlikte ilk defa verici yerleştirilmektedir. Bu nedenle, söz konusu projeler kapsamındaki TV ve FM vericilerin tümü, daha yüksek kapasiteli anten ve birleştirici sistemlerine ihtiyaç duymaktadır.Bu projeye bağlı olarak FM Anten Sistemleri projesi ile Birleştirici, U-link ve Suni yük projeleri de başlatılmış olup, tedarik çalışmaları bu projelere paralel olarak devam etmektedir. Bu vericilerin teslimat ve montaj programı, anten sisteminde yapılacak topyekün yenileme veya kapasite artırımı çalışmalarının tamamlanmasına bağlıdır. Söz konusu teknik zorunluluk nedeniyle, İnkişaf projelerinin, bu projelere bağlı olarak başlatılan 2008/132870 İKN nolu FM Anten Sistemleri Projesi ve Birleştirici, U-link ve Suni Yük Projeleri ile paralel yürütülmesi gerekmektedir.

2008/137427 İKN nolu TV Vericileri Yenileme ve 2008/139404 İKN nolu Tüplü FM Vericileri Yenileme Projeleri ise önceden planlanmamış olup, 2008 yılı yatırım programında yer almamıştır. Ancak, söz konusu projeler 2008 yılı Mayıs ayındaki 2. revize bütçe çalışmaları sırasında programa dahil edilmiş ve ilk olarak barter (takas) kapsamında satın alınması planlanmış olup, daha sonra takas yönteminde yaşanan sıkıntılar nedeniyle ihale yöntemiyle alınmasına karar verilmiş projelerdir. Projeler ve ihale dosyaları buna göre tekâmül ettirilmiştir. Söz konusu yenileme projeleri kapsamında sadece eskiyen verici sistemleri aynı güçte olan yenileri ile değiştirilmekte, verici sisteminin konumu, yeri, yapısı, anten sistemi, birleştirici üniteleri ve diğer müştemilatında herhangi bir değişikliğe ihtiyaç duymayan sistemlerden oluşmaktadır.

Diğer taraftan, Tüplü FM Vericileri Yenileme Projesi kapsamında yer alan Tüplü yapıdaki FM vericilerin yenilenmesi, bu tür vericilerde müstehlik malzeme olarak kullanılan tüplerin tedarikiyle de doğrudan ilintili bir konudur. Bu vericilerin zamanında yenilenmemesi durumunda tüp alımına gidilmesi gerekecektir. Tüplü vericilerde kullanılan tüplere ödenen bedel ve bu vericilerin yüksek güç tüketimi dikkate alındığında, yenilenen vericiler 4 yılda kendini amorti etmektedir. Diğer yandan; dünyada bu güçlerde tüplü verici teknolojisinin terk edilmesinden dolayı tüp tedarikçileri tekel konumuna geçmektedir. Bu projenin diğer projelerle birleştirilerek tek ihale yapılması halinde, ihale sürecinde diğer projelerden kaynaklanan sorunlar nedeniyle ihalenin başarısız olması durumunda, tüplü vericilerde yenilenemeyecek ve her geçen gün tüp ve yüksek enerji bedeli ödenecektir. Dolayısıyla tüp temini süreci ile tüplü FM vericilerinin yenilenme süreci birbiriyle doğrudan bağlantılıdır. Tüplü FM vericilerin planlanan süre içinde yenilenmemesi durumunda Tüp temini de yapılmamış olacağı için ana vericilerimizde kurulu FM vericiler yayın dışı kalma tehlikesi ile karşı karşıya kalacaktır. Bu itibarla, teknik zorunluluklardan dolayı Tüplü FM vericilerin yenilenme projesi diğer projelerden bağımsız olarak planlanmış olup, diğer projelerle birleştirilmemiş ve ihale kapsamına yalnızca bu tür 5 kW tüplü vericiler alınmıştır.

TV Vericileri Yenileme projesi ise, yaklaşık 8 yıldır süren ve yüklenici firma ile halen devam eden hukuksal süreç nedeniyle yayın dışı kalmış olan veya düşük güçte yayın yapan ITELCO marka 1 kW TV vericilerinin yenilenmesi amacıyla hazırlamış bir projedir. Kurumumuz yaklaşık 8 yıldır 180 adet ITELCO marka TV verici projesi için tedarikçi firma ile hukuki süreç yaşamaktadır. Hukuki sürecin başlangıcında yasal prosedüre uygun olarak durum tespiti yapılamamış olduğundan bu vericilerin arıza-bakımı da yapılamamakta ve zaman zaman yayınların kesilmesine sebep olmaktadır. Hukuki süreçte sona yaklaşıldığı tahmin edilmekle beraber bu sürecin sonucu doğal olarak bilinememektedir. Bu durumun ana görevi yayıncılık olan kuruma daha fazla zarar vermemesi amacıyla bu vericilerin yenilenmesi planlanmıştır. Devam eden hukuki bir süreç olduğu için bu vericilerin yenilenmesi diğer TV vericileri alımı ile birleştirilmemiş olup ihale dokümanları ve ihtiyaç listeleri buna göre tekamül ettirilmiştir.

TV ve Tüplü FM Vericileri Yenileme Projeleri kapsamındaki hiçbir verici ilave bir anten veya birleştirici sistemine ihtiyaç duymayan, mevcudu ile aynı güçteki vericilerden oluşmaktadır. FM Anten sistemi ihalesi ve Birleştirici, U-link, Suni Yük İhalelerinin de bağımsız bir ihale olarak yapılma zorunluluğu nedeniyle bu anten sistemine ihtiyaç duyan İnkişaf Projeleri kapsamındaki verici sistemlerinin alımı ile, tüp alımı projesi ile doğrudan ilişkili Yenileme Projelerinin birleştirilerek ihaleye çıkılması uygulamada büyük sakıncalara neden olacağı da malumdur.

İzah edildiği üzere, inkişaf ve yenileme projeleri mahiyetleri itibarıyla birbirinden tamamen ayrı projelerdir ve süreçleri de birbirinden ayrı olarak yürütülmektedir. Bu nedenle, söz konusu projeler kapsamında yapılacak tedarikler de birbirinden bağımsız olarak yapılmaktadır. Ayrıca, TV ve Tüplü FM Vericileri Yenileme Projeleri, FM vericilerin tüplü vericiler olması, TV vericilerinin ise, hukuki olarak problemli olmaları nedeniyle kendine has teknik ve hukuki gerekçelerle ayrı olarak projelendirilip ihale edilmesi zorunluluğu doğmuştur.

Sonuç olarak; 24 saat kesintisiz yayın yapmak durumunda olan Kurumumuz karasal yayın sistemi yayın sürekliliğinin kesintiye uğrama riskini en aza indirmek amacıyla tamamen önceden yapılan planlamalara uygun olarak hazırlanmış, kendine has teknik ve hukuki gerekçelerle ayrı olarak projelendirilip ihale edilmesi zorunluluğu bulunan, amaçları farklı, ihtiyaçları farklı ve birbirinden tamamen bağımsız olan ve süreçleri de birbirinden bağımsız olarak yürütülmesi gereken projelerdir.”

şeklinde açıklama yapılmıştır.

İnkişaf projesi kapsamında gerçekleştirilen 2008/141100 İKN’li ihalede 4 kalemden oluşan ihtiyaç listesinin 92 adet 100 W, 44 adet 200 W, 55 adet 1 kW ve 2 adet 5 kW UHF Televizyon Vericisi ile % 5 yedek malzeme; yenileme projesi kapsamında gerçekleştirilen 2008/137427 İKN’li ihalede 2 kalemden oluşan ihtiyaç listesinin ise 93 adet 1 kW, 4 adet 5 kW TV Verici sistemi ve yedek malzemeleri olarak belirlendiği görülmüştür

İdarece şikayetçinin başvurusu hakkında alınan kararda yer verilen hususlar ve idare tarafından yapılan bahse konu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde;

Birlikte inceleme konusu edilen TV Verici Sistemleri alımlarının “inkişaf projesi” ve “yenileme projesi” adı altında yürütülen ve birbirinden bağımsız iki farklı projeden kaynaklanan ihtiyaçlar olduğu belirlenmiştir.

Birbirinden bağımsız olarak yürütülen projelerden kaynaklanan ihtiyacın, aynı ihalenin konusu edilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Bununla birlikte, sözkonusu ihtiyaçların aynı ihalenin konusu edilmesi halinde ortaya çıkması öngörülen muhtemel sorunların idarece dikkate alınarak ihaleye çıkıldığı ve bahse konu ihalelerin yaklaşık maliyetlerinin 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendinde öngörülen parasal sınırın altında kaldığı anlaşıldığından idarece bahse konu TV verici sistemleri alımlarının proje bazında ayrı ayrı ve istisna kapsamında gerçekleştirilmesinde anılan Kanun hükmüne aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle

İddiaların yerinde bulunmadığına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

FARKLI GEREKÇE

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Kabul koşulları ve inceleme usulü” başlıklı 22 nci maddesinin ilk fıkrasında, “İddiaların incelenmesine geçilmesine Kurul tarafından karar verilebilmesi için sırasıyla;

a) İhalenin ve ihaleyi yapan idarenin belli olması,

b) Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık iddialarının somut ve ciddi nitelikte olması,

c) Aynı ihaleye ilişkin ve aynı konuda esas incelemesine geçilmiş veya sonuçlandırılmış bir başvurunun olmaması,

ç) Başvuruya konu ihalenin iptal edilmemiş olması,

koşulları aranır.” hükmü yer almaktadır.

İncelenen ihaleye ilişkin olarak aynı konuda, Kuruma yapılan bir şikayet üzerine Kamu İhale Kurulunun 27.10.2008 tarih ve 2008/UM.I-4424 sayılı kararında, söz konusu başvurunun, istisna kapsamında yapılan bir ihaleye ilişkin olduğundan bahisle,

“Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikayet başvuruları ile Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğu iddialarını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. 4734 sayılı Kanuna tabi olmayan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisinin bulunmadığı ve incelemeye konu ihalenin anılan Kanun kapsamında olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Başvurunun uygun bulunmadığına” karar verilmiştir.

Aynı ihaleye ilişkin ve aynı konuda sonuçlandırılmış bir başvuru bulunduğundan, yapılan başvurunun bu gerekçeyle reddedilmesi gerektiği görüşüyle, yukarıda belirtilen mevzuat hükmüne aykırı olarak, 18.12.2008 tarih ve 2008/AKM.I-4811.1 sayılı Kurul Kararı ile iddiaların incelenmesine geçilmesine karar verilerek, iddiaların yerinde bulunmadığı yönünde alınan çoğunluk kararına katılmıyorum.

KARŞI OY

Anılan Kanun hükmüne göre, 4734 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları alımların istisna kapsamında yapılabilmesinin ön şartı “maliyeti ve sözleşme bedeli”nin (Kamu İhale Kurumu’nun 2008/1 sayılı Tebliği ile 22.01.2008 tarih ve 26764 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01.02.2008-31.01.2009 dönemi için güncellenen parasal sınır) 4.691.592,00YTL (Dörtmilyon altıyüzdoksanbirbin beşyüzdoksaniki Yeni Türk Lirası) aşmamasıdır.

Bu durumda, ihtiyacın 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendine göre temin edilmesinin mümkün olup olmadığına karar verilebilmesi için idarelerce öncelikle ihtiyacın yaklaşık maliyetinin yukarıda belirtilen parasal sınırın altında olup olmadığının tespit edilmesi gerektiği izahtan varestedir.

İdarelerce ihtiyacın bütünü veya bütünü oluşturan kısımlarının veya aynı nitelikte ve aynı ihalenin konusu edilmesi gerekmekle birlikte farklı birimlerin farklı miktarlardaki ihtiyacının, yaklaşık maliyeti anılan Kanun hükmünde öngörülen parasal sınırın altında kalacak şekilde kısımlara bölünerek her bir kısmın veya farklı birimlerin aynı nitelikteki ihtiyaçlarının 4734 sayılı Kanunda öngörülen temel ihale usulleri yerine belli şartlara bağlanan istisna maddesi kapsamında alıma konu edilmesinin, Kanunun anılan maddesinin amacına ve temel ilkelerine aykırılığı açık bir uygulama olacağı ortadadır.

Bu bağlamda, idarelerin aynı nitelikte ve aynı ihalenin konusu edilebilecek toplam ihtiyacının mevzuatta öngörülen parasal sınırların altında kalmak amacıyla, birim bazında parçalara bölünerek (örneğin iki birim malın birer birimlik) ayrı ayrı ihalenin konu edilmesi ile aynı cins ve evsafta olup esas itibariyle aynı sektörde faaliyet gösteren (iş deneyimi ve organizasyon yapıları itibariyle benzer nitelikteki) tedarikçiler tarafından teklif verilmesi beklenen ve kalem/kısım bazında kısmi tekliflere açık olarak aynı ihalenin konusu edilerek temini mümkün olan ihtiyaçlarının, teslim şekli, teslim programı, montaj yeri ve yöntemleri gibi farklılıkları nedeniyle aynı ihalenin konusu edilmesi gerekmekle birlikte ayrı bir iş kalemine konu edilmesi zorunlu olan ihtiyaçlarının ayrı ayrı ihalelere konu edilmesinin aynı hukuki sonucu doğuracak ve mevzuata aykırı uygulamalar olacağı açıktır.

4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan idarelerin, 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendine göre alım yapabilmeleri için öncelikle aynı nitelikte ve aynı ihalenin konusu edilmesi mümkün/gerekli olan ihtiyacının toplam yaklaşık maliyetinin tespit edilmesi ve tespit edilen yaklaşık maliyetin, 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendinde öngörülen parasal sınırın altında olması halinde alımın anılan madde hükmüne göre gerçekleştirilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Şikayete konu ihale mal alımı ihalesi olup Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin üçüncü fıkrası “Eşik değerlerin veya parasal limitlerin altında kalmak ya da bu Yönetmelikte yer alan diğer hükümlerin uygulanmaması amacıyla mal alımları kısımlara bölünemez.” hükmünü amirdir.

Anılan Yönetmelikte yer alan hükümlerin, aynı Yönetmeliğe göre gerçekleştirilen ihaleler için bağlayıcı niteliği bulunduğu izahtan varestedir. Bu yönetmelik kapsamı dışında gerçekleştirilen alımlarda Yönetmeliğin temel ilkelerinin bağlayıcı olamayacağı yönünde bir görüş ortaya konulması ve bu manada hukuki tartışma yapılmasının ihtimal dahilinde olduğu öngörülmekle birlikte; yukarıda yapılan değerlendirme çerçevesinde henüz yaklaşık maliyetin tespiti aşamasında ve ihale usulü belirlenmemişken anılan Yönetmelik hükmünün gözetilmesi gerektiği ve 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendinde öngörülen parasal sınırın altında kalmak amacıyla ihtiyacın kısımlara bölünmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla da bu aşamada anılan Yönetmelik hükmünün 4734 sayılı Kanuna tabi idarelerin yapacağı mal alımlarında bağlayıcı nitelikte olduğu değerlendirilmektedir.

Aksi takdirde, 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi ile istisna tutulan alımların ayırt edici unsurlarından birisinin parasal sınır olarak belirlenmesinin gerekliliği de tartışmalı hale gelecektir.

Bu itibarla, şikayete konu ihalenin 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendine göre gerçekleştirilmesine yönelik iddiası hakkında Kurumun inceleme görev ve yetkisinin bulunduğu tartışmasızdır.

Bu bağlamda, Kamu İhale Kurulunun 18.12.2008 tarih ve 2008/AKM.I-4926.1 sayılı Kararı ile şikayetçinin üçüncü iddiasına yönelik olarak iddiaların incelenmesine geçilmiş olup aynı nitelikte alımlar olduğu iddia edilen 2008/137427 İKN’li ve 2008/141100 İKN’li ihalelerin birlikte değerlendirilmesine karar verilmiştir.

Çoğunluk kararında da belirtildiği üzere; anılan Karar uyarınca yürütülen inceleme sürecinde, anılan ihalelere konu alımların, aynı ihalenin konusu edilmesine idari ve teknik yönden engel bulunup bulunmadığı veya ayrı ihalenin konusu edilmesinde zorunluluk bulunup bulunmadığı hususunda idareden açıklama istenildiği ve konuya ilişkin olarak idarece “İdare Görüşü” başlıklı dokümanla açıklama yapıldığı anlaşılmaktadır.

Gerek idarece şikayetçinin başvurusu hakkında alınan kararda yer verilen hususlar, gerekse idare tarafından yapılan (tam metni çoğunluk kararında yer alan) bahse konu açıklama değerlendirildiğinde;

Birlikte inceleme konusu edilen UHF TV Verici Sistemleri alımlarının “inkişaf projesi” ve “yenileme projesi” adı altında iki farklı proje kapsamında yapıldığı anlaşılmaktadır.

İnkişaf projesi kapsamında gerçekleştirilen 2008/141100 İKN’li ihalede 4 kalemden oluşan ihtiyaç listesinin 92 adet 100 W , 44 adet 200 W, 55 adet 1 kW ve 2 adet 5 kW UHF Televizyon Vericisi ile % 5 yedek malzeme; yenileme projesi kapsamında gerçekleştirilen 2008/137427 İKN’li ihalede 2 kalemden oluşan ihtiyaç listesinin ise 93 adet 1 kW, 4 adet 5 kW TV Verici sistemi ve yedek malzemeleri olarak belirlendiği görülmüştür.

Her iki ihalenin teknik şartnamelerinde TV vericilerinin genel teknik özelliklerinin birbirinin aynısı olduğu, sadece farklı güçteki vericiler için istenilen bazı teknik değerlerin ayrıca belirtildiği, diğer yandan her iki ihalenin ihtiyaç listesinde de bulunan 1 kW ve 5 kW güçteki vericilerin teknik özelliklerinin de aynı olduğu anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinde mal ve hizmet alımlarında kısmi teklif uygulamalarına ilişkin olarak ”İhalelerde, ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kısmi teklif verilebilmesi mümkün bulunmaktadır. Ancak, kısmi teklif verilebilen ihalelerde isteklilerce işin tamamına teklif verilebileceği gibi, ihale dokümanında belirtilen kısımlara da teklif verilebilmektedir.

Kısmi teklife açık ihalelerde işin tamamına teklif verilmesi ancak tüm kısımlar için ayrı ayrı teklif vermek suretiyle yapılacaktır. İşin tamamına teklif veren isteklinin teklif verdiği kısım veya kısımlardan herhangi biri için ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirilmesi söz konusu olduğunda işin tamamına teklif verilmiş olsa bile bu kısım veya kısımlar için sözleşme yapılması zorunluluğu bulunmaktadır.

Kısmi tekliflere açık ihalelerde, idarelerce ihale dokümanı hazırlanması aşamasında yeterlik kriterleri ve diğer ihale işlemlerinin ihale konusu işin tamamının yaklaşık maliyeti esas alınarak belirlenmesi gerekmektedir. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ise ihale konusu işin bir kısmına teklif veren isteklilerin yeterlikleri değerlendirilirken teminat mektubu, iş deneyim belgesi gibi sadece parasal değer içeren konularda isteklinin teklif mektubunda yer alan her bir mal kaleminin/kısmının teklif bedellerinin tamamı esas alınmak suretiyle yeterlik değerlendirmesi yapılması gerekmektedir. Birden fazla kaleme/kısma teklif veren isteklilerin teklif bedellerinin toplamı esas alınmak suretiyle yeterlik şartlarını sağlamaları zorunludur. İşin tamamına teklif veren isteklinin ise işin tamamı üzerinden yeterlik değerlerini sağlaması gerekir.

Birden fazla kısma, kaleme teklif verilmesi halinde de teklif kaç kalemden ibaret ise isteklinin bu kalemlerin toplamından oluşan tek bir teklifi mevcuttur. Dolayısıyla idarece teklif edilen bedel üzerinden verilmesi istenilen belgelerde, istekli her ne kadar birkaç kalemi teklif ediyor ise de teklif tek olduğundan, teklif ettiği kalemlerin/kısımların toplam bedeli üzerinden istenilen belge ve geçici teminatı sunacaktır. İsteklinin teklifi birden fazla kalem ya da kısımdan oluşsa bile teklif tek olduğundan istekli ile tek bir sözleşme imzalanacaktır. Bununla birlikte, bir idareye bağlı birimlerin ihtiyaçlarının bir merkezden yapılan ihale ile karşılanması amacıyla kısmi teklife imkan verilen ihalelerde aşağıdaki şartları sağlamak kaydıyla birden fazla sözleşme yapılması mümkün bulunmaktadır.

Buna göre; bir idareye bağlı birimlerin ihtiyaçlarının bir merkezden yapılan ihale ile karşılanması amacıyla kısmi teklife imkan verilen ihalelere münhasıran ve ihale dokümanında da yer verilmek şartıyla istekliler üzerinde kalan kısım/kalemlerin her biri için ayrı ayrı sözleşme imzalanması mümkün olduğundan, isteklinin teklifinin birden fazla kalem ya da kısımdan oluşması halinde, istekli ile tek veya birden fazla sözleşmenin imzalanıp imzalanmayacağı hususunun, öncelikle idari şartnamede belirtilmesi ve her bir kısım için imzalanacak sözleşme tasarısının ihale dokümanı ekinde verilmesi gerekmektedir. Belirtilen duruma münhasıran, geçici teminatlar ve teklif mektubu teklif edilen kısımlar için ayrı ayrı veya tek düzenlenebilecek, ayrı ayrı sözleşmeye bağlanacak her kısım için ayrı kesin teminat alınacak ve bu hususlar ihale dokümanında belirtilecektir. “ şeklinde açıklama yapılmıştır.

İnkişaf projesi kapsamında gerçekleştirilen 2008/141100 İKN’li UHF TV Verici Sistemleri ihalesine konu cihazlar ile yenileme projesi kapsamında gerçekleştirilen 2008/137427 İKN’li UHF TV Verici Sistemleri ihalesine konu cihazların, farklı projelerden kaynaklanan ihtiyaç olmakla birlikte aynı nitelikte cihazlar olduğu anlaşılmış olup aynı ihalenin konusu edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Keza, mal alım ihalelerinde kısmi tekliflere ilişkin uygulamalara ilişkin mevzuat hükümleri dikkate alındığında; 2008/141100 ve 2008/137427 İKN’li ihalelerin her ikisinin ihtiyaç listesinde de yer alan 1 kW ve 5 kW gücündeki UHF TV vericilerinin farklı projeler için temin edildiği ve imalat, montaj, teslim süresi vb. yönünden birbirinden farklılık göstereceğinden hareket edilse dahi, aynı ihalenin konusu edilerek ortak teknik özelliklerin yanında gerek teknik özellikler yönünden gerekse imalat montaj, teslim süresi vb. hususlar yönünden birbirinden farklı düzenlemeler yapılmasının zorunlu olduğu durumlarda bu farklılıklar gözetilerek ayrı iş kalemlerine konu edilmesi ve teknik şartnamenin ortak hükümleri yanında her bir iş kalemi için öngörülen farklı isteklerin aynı teknik şartnamede belirtilmesi veya her bir iş kalemine münhasır teknik şartname hazırlanması ve sözleşme süreçlerinin ayrı ayrı yürütülmesi de mümkündür.

Dolayısıyla, idarece inkişaf projesi ve yenileme projesi adlı iki farklı proje yürütüldüğü gerekçesiyle birbirinden farklı projeler için ihtiyaç duyulan benzer nitelikteki alımlarının, proje bazında ayrı ayrı ihale edilmesi ve sözleşme süreçlerinin ayrı ayrı yürütülmesi zorunluluğu bulunduğu gerekçesinin yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.

Diğer yandan, inkişaf projesi kapsamında gerçekleştirilen 2008/141100 İKN’li ihale için 11.08.2008 tarihinde, yenileme projesi kapsamında gerçekleştirilen 2008/137427 İKN’li ihale için ise 17.07.2008 tarihinde ödenek tahsis edilerek ihale onaylarının 2008/141100 İKN’li ihale için 15.08.2008 tarihinde alındığı, 2008/137427 İKN’li ihaleye ilişkin ihale onay belgesinde tarih konulmadığı tespit edilmiştir

Bahse konu ihalelerde ödenek tahsisi ve ihale onay işlemlerinin tekemmül ettirilmesinde yaklaşık 20 gün süre bulunmakta ise de, TV vericileri ihtiyacının, ihale süreçleri başlatılmadan önce belli olduğu, aynı nitelikte ve aynı ihalenin konusu edilmesi mümkün olan ihtiyacın 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan temel ilkeler gözetilerek gerekli planlama ve koordinasyon sağlanarak aynı ihalenin konusu edilmesinin mümkün olduğu değerlendirilmektedir.

Sonuç itibariyle, her iki ihaleye konu TV verici ihtiyacına ilişkin ödenek tahsis işleminin aynı gün, ihale onaylarının ise 7 gün arayla alındığı dikkate alındığında inkişaf ve yenileme projeleri birbirinden farklı projeler olsa da her iki ihalenin de ödenek tahsisiyle başlatılan alım sürecinin aynı tarihlere tekabül ettiği, aynı ihalenin konusu edilmesi mümkün olan aynı nitelikteki ihtiyacın, farklı projelerin konusu olması vs. gerekçelerle ayrı ihalelerin konusu edilerek 4734 sayılı Kanunun 3 (g) maddesinde öngörülen parasal sınırın altında kalındığı anlaşılmıştır.

Yukarıda incelenen ihalelere ilişkin yapılan tespit ve ilgili mevzuata yönelik değerlendirmeler çerçevesinde; 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan temel ilkeler ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gözetilerek 2008/141100 ve 2008/137427 İKN’li ihalelere konu alımların aynı ihalenin konusu edilmek suretiyle 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuat hükümlerine göre gerçekleştirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile ilgili mevzuat hükümlerine göre yapılması gerektiği halde Kanun kapsamında yapılmayan ihalenin iptali gerekmekte ise de iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda iptal kararı verilmesi mümkün bulunmadığından tespit edilen mevzuata aykırılığın değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idarenin ilgili olduğu Devlet Bakanlığına gönderilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy