(4734 S. K. m. 54, 57, 65) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 45)
Toplantı No: 2012/061
Gündem No: 6
Karar Tarihi: 17.10.2012
Karar No: 2012-UY.II-3953
Şikayetçi: Fm-Srd İnş. İhr.İth.Turizm Taşımacılık San.Ve Tic. Ltd. Şti.- Pekintaş Yapı San. ve Tic. Şti., Beykoz Sok. No 5/7 Kavaklıdere ANKARA
İhaleyi Yapan Daire: Konya Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığı, Yenişehir Mahallesi Vatan Caddesi No:2 42060 KONYA
Başvuru Tarih ve Sayısı: 13.03.2012 / 10321
Başvuruya Konu İhale: 2011/83042 İhale Kayıt Numaralı "Konya Büyükşehir Stadyumu İnşaatı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Konya Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı tarafından 27.07.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Konya Büyükşehir Stadyumu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Fm-Srd İnş. İhr. İth.Turizm Taşımacılık San.Ve Tic. Ltd. Şti.- Pekintaş Yapı San. Ve Tic. Şti.’nin 27.02.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.03.2012 tarihli yazısı ile reddi başvuru sahibince 13.03.2012 tarih ve 10321 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.03.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2012/1089-01 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihaleye ilişkin alınan ilk komisyon kararına karşı Kurum nezdinde Gintaş İnş. Tah. Tic. A. Ş. tarafından yapılan itirazen şikayet başvuruları üzerine; Kurulca alınan 19.12.2011 tarihli 2011/UY.II-4214 sayılı karar ile aşırı düşük teklif sorgulamasının mevcut açıklamalar dikkate alınmaksızın Kamu İhale Genel Tebliğinin 45 inci maddesi uyarınca yeniden yapılmasına karar verildiği; ortak girişimlerince yapılan başvuru üzerine 16.01.2012 tarihli ve 2012/UY.II-372 sayılı Kurul kararının alındığı, bu kararlar üzerine alınan 16.02.2012 tarihli ikinci ihale komisyon kararında ihalenin Gintaş İnş. Tah. Tic. A. Ş. üzerinde bırakıldığı, Ortak Girişimlerinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, idarece tesis edilen işlemin mer'i mevzuata uygun olmadığı, zira ilk komisyon kararı ile Gintaş İnş. Tah. Tic. A. Ş. açıklamasının birçok gerekçe ile uygun görülmediği, ihaleye teklif veren bütün isteklilerin ihale tarihinde verdikleri tekliflerin tüm unsurları için irade beyanında bulundukları, bu beyanlar esas alınarak aşırı düşük teklif sorgulamasının yapıldığı, aşırı düşük teklif sorgulamalarına verilen cevabın yine bir irade beyanı olduğu, bu açıklamaların belgelere dayalı olarak yapılmak zorunda olduğu, dolayısıyla ilk açıklama kapsamında sunulan belgelerin yok sayılmasının 4734 sayılı Kanununun temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiği, diğer bir ifadeyle kamu ihale mevzuatı uyarınca ilk aşamada anılan isteklice gerek hesap cetvelinin gerekse analizlerin idareye verilmiş olduğu, dolayısıyla söz konusu belgelerin yeniden istenilmesine gerek bulunmadığı, bu belge ve bilgilerin, Kurul kararı gerekçe gösterilerek tekrar istenilmesinin hukuka, ihale mevzuatına ve ihale mantığına uygun olmadığı, açıklama istenilmeyecek analiz girdilerinin mevcut analiz formlarından çok rahat tespit edilebileceği ve gerekli değerlendirmelerin yapılabileceği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ilk ve ikinci açıklamasında verilen bilgi ve belgeler arasında farklılıklar bulunmasının doğuracağı sonuçların idare tarafından dikkate alınıp alınmadığının tespitinin önem arz ettiği, özetle idarece Kurul kararı gerekçe gösterilerek eldeki mevcut bilgi ve belgelerin göz ardı edilemeyeceği, keza idarece şikâyetler üzerine verilen cevapta ihale üzerinde bırakılan isteklinin 2 nci açıklamasında ilk komisyon kararındaki eksiklileri tamamladığı ifadelerine yer verildiği, bu cevapta bir eksik giderme işleminden bahsedildiği, ancak herhangi bir detaya yer verilmediği, böyle bir işlemin de mevzuata aykırı olduğu, sonuç olarak ikinci ihale komisyon kararının mevzuata uygun olmadığı, iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Gintaş İnş. Taah. ve Tic. A.Ş. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 19.12.2011 tarihli ve 2011/UY.II-4214 sayılı Kurul Kararında görüleceği üzere;
Aşırı düşük teklif açıklama talebine ilişkin olarak teklifi sınır değerin altında kalan isteklilere gönderilen 10.08.2011 tarih ve 14218 sayılı yazı ve eklerinde açıklama istenilmeyecek olan analiz girdilerinin gönderilmediği,
İhale üzerinde bırakılan firma tarafından 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat uyarınca açıklama istenilmeyecek olan, analiz girdilerinin bildirilmesinin talep edildiği 11.08.2011 tarihli yazıyla idareye başvuruda bulunulmasına rağmen, idarece bu bildirimin yapılmadığı,
İdareye 15.11.2011 tarihli Kurum yazısıyla “…2) Aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan isteklilere idarenizce gönderilen aşırı düşük açıklama yazısı ekinde Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.2.3 maddesi gereğince bulunması zorunlu olan açıklama istenilmeyecek analiz girdileri tablosunun sözkonusu isteklilere gönderilip gönderilmediğinin...” hususu sorulmuş olup, idare tarafından 23.11.2011 tarih ve 19756 sayıyla yazıda aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan istekliler için açıklama istenilmeyecek analiz girdilerinin belirlenmediği ve isteklilere gönderilmediği cevabının verildiği,
4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat uyarınca idarece açıklama istenilmeyecek analiz girdilerinin yaklaşık maliyet hesabı sırasından belirlenmesi gerekirken belirlenmemesi ve teklifi aşırı düşük bulunan isteklilere gönderilmemesinin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuata aykırılık teşkil ettiği tespit edilerek,
Teklifi aşırı düşük bulunan 2 isteklinin yaptığı aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı yönündeki değerlendirmenin iptal edilmesi; mevcut açıklamalar dikkate alınmaksızın; teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden yeniden Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda yer verilen 45.1.2, 45.1.2.1, 45.1.2.2, 45.1.2.3 üncü maddelerine uygun şekilde aşırı düşük teklif aşırı düşük açıklama istenmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği belirtilerek, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine, karar verilmiştir.
Yukarıda yer alan Kurul kararına uygun olarak, idare tarafından teklifi aşırı düşük bulunan Ender Müh. İnş. ve Tic. A.Ş.-Akay İnş. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile Gintaş İnş. Tah. Tic. Anonim Şirketinin yaptığı aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı yönündeki değerlendirmesi iptal edilerek, açıklama istenilmeyecek analiz girdilerini belirlendiği, 03.01.2012 tarihli yazıyla, sözkonusu isteklilere anılan Kurul kararında belirtilen şekilde yeniden aşırı düşük açıklama talep yazısı gönderildiği anlaşıldığından, idarece açıklama istenilmeyecek analiz girdilerinin mevcut analiz formlarından çok rahat tespit edilebileceği ve gerekli değerlendirmelerin yapılabileceği iddiası yerinde görülmemiştir.
Ender Müh. İnş. ve Tic. A.Ş.-Akay İnş. Ltd. Şti. Ortak Girişimin 22.08.2011 tarih ve 15184 sayıyla idareye ilk verdikleri aşırı düşük teklif açıklamalarında bir değişiklik olmadığı belirten 10.01.2012 tarihli yazıyla idareye başvurduğu, idarece açıklamasının kabul edilmediği,
Gintaş İnş. Tah. Tic. Anonim Şirketinin 11.01.2012 tarihinde aşırı düşük teklif açıklamasını idareye sunduğu, idarece açıklamasının kabul edilerek 16.02.2012 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.
Durum böyle iken, 19.12.2011 tarihli ve 2011/UY.II-4214 sayılı Kurul Kararında, aşırı düşük teklif sorgulama işleminin mevcut açıklamalar dikkate alınmaksızın söz konusu kararda yer alan hususlar çerçevesinde yeniden yapılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği dikkate alındığında, şikayetçi firmanın ihale üzerinde bırakılan isteklinin ilk ve ikinci açıklamasında verilen bilgi ve belgeler arasında farklılıklar bulunmasının doğuracağı sonuçların idare tarafından dikkate alınıp alınmadığının tespitinin önem arz ettiği, idarece Kurul kararı gerekçe gösterilerek eldeki mevcut bilgi ve belgelerin göz ardı edilemeyeceği iddiası da yerinde görülmemiştir.
İdarece şikâyetler üzerine verilen cevapta ihale üzerinde bırakılan isteklinin 2 nci açıklamasında ilk komisyon kararındaki eksiklileri tamamladığı ifadelerine yer verildiği, bu cevapta bir eksik giderme işleminden bahsedildiği, ancak herhangi bir detaya yer verilmediği, böyle bir işlemin de mevzuata aykırı olduğu iddiasını ilişkin olarak ise, 19.12.2011 tarihli ve 2011/UY.II-4214 sayılı Kurul kararı gereği, idare tarafından açıklama istenilmeyecek analiz girdilerini belirlenerek, aşırı düşük teklif açıklama talep yazısının ihale üzerinde bırakılan firmaya gönderildiği, anılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklamanın yapıldığı ve idarece kabul edildiği ve bu süreçte ihale üzerinde bırakılan firma tarafından herhangi bir eksiklik tamamlama işlemi yapılmadığı anlaşıldığından, şikayetçinin bu iddiası yerinde görülmemiştir.
Başvuru sahibinin dilekçesi incelendiğinde, idarece 19.12.2011 tarihli 2011/UY.II-4214 sayılı Kurul kararının gerekçe gösterilerek ihale üzerinde bırakılan isteklinin ilk açıklamasında sunduğu mevcut bilgi ve belgelerin göz ardı edilerek ikinci kez aşırı düşük teklif açıklaması yapılamayacağı, açıklama istenilmeyecek analiz girdilerinin mevcut analiz formlarından çok rahat tespit edilebileceği ve gerekli değerlendirmelerin yapılabileceği iddialarını yer aldığı, bu itibarla şikayetçinin başvurusunda 19.12.2011 tarihli 2011/UY.II-4214 sayılı Kurul kararının hukuka aykırı olduğunun iddia edildiği sonucuna ulaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun “Yargısal inceleme” başlıklı 57 inci maddesinde; şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği hüküm altına alınmıştır.
Nitekim şikayetçi firmanın vekili tarafından, 19.12.2011 tarih ve 2011/UY.II-4214 sayılı Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemine ilişkin Ankara 8 inci İdare Mahkemesine açılan davaya ilişkin verdiği dilekçede, “…Sonuç Olarak Kamu İhale Kurumunca
İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından 22.08.2011 tarih ve 15128 sayı ile idare kaydına alınan (ilk) aşırı düşük teklif kapsamında sunulan analizler üzerinden analiz toplamının % 3’ ünün altında kalan girdilerin tespit edilmesi,
Analiz toplamının % 3’ ünün üzerindeki analiz girdilerinin miktarları ile birim fiyatları tevsik edici belgelerin mevzuata uygun olarak sunulup sunulmadığının incelenmesi,
İdarenin değerlendirme dışı bırakma gerekçeleri doğrultusunda (özellikle miktarların düşürülmesi ve nakliye giderlerinin usulüne uygun görülmemesi) Gintaş İnşaat Taah. ve Tic. A.Ş’nin teklifinin reddedilmesi
Gerekirken, ihalenin anılan istekli üzeride üzerinde bırakılmasını sonucunu doğuran ve aşırı düşük açıklamasını ihya ettiren, davası Konusu Kurul kararında hukuka uyarlılık bulunmamaktadır…” denilerek, başvurusunda yer alan hususları kapsayacak şekilde anılan Kurul Kararına dava açıldığı görülmüştür.
Bununla beraber, şikâyetçi firmanın vekili tarafından Anılan Kamu İhale Kurulu kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada; Ankara 8. İdare Mahkemesi'nce 27.09.2012 gün ve E:201/1434 sayılı Kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Yukarıda yer alan tespitler ve Ankara 8. İdare Mahkemesi'nce 27.09.2012 gün ve E:201/1434 sayılı Kararı da bir arada değerlendirildiğinde, itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy