(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2012/068
Gündem No: 86
Karar Tarihi: 21.11.2012
Karar No: 2012-UY.I-4444
Şikayetçi: Servet Alpaslan Müh. İnş. Elek. Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti., Kağızman Caddesi Batı İş Merkezi Kat:2 No:45 AĞRI
İhaleyi Yapan Daire: Adalet Bakanlığı Müsteşarlık Teknik İşler Dairesi Başkanlığı, T.C. Adalet Bakanlığı Teknik İşler Dairesi Başkanlığı Cevizlidere Mahallesi Gökkuşağı Caddesi 1246/1. Sokak No: 5 06100 ANKARA
Başvuru Tarih ve Sayısı: 08.11.2012/36533
Başvuruya Konu İhale: 2012/66684 İhale Kayıt Numaralı "Ağrı M Tipi Ceza İnfaz Kurumuna Ek Bina Ve İhata Duvarı Yapım İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Adalet Bakanlığı Teknik İşler Dairesi Başkanlığı tarafından 02.07.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Ağrı M Tipi Ceza İnfaz Kurumuna Ek Bina ve İhata Duvarı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 08.11.2012 tarih ve 36533 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2012/4085 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar:
Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:
Başvuru dilekçesinde özetle;
1) İnceleme konusu ihaleye teklif veren firmalardan Bulut İnş. İhr. İth. San. Tic. Ltd. Şti. ve NA-Dİ İnş. Taah. Tic. San. Ltd. Şti.nin şirket ortaklarının Bulut soyadını taşıdığı ve akraba ilişkisi içerisinde olduğu, aynı adreste ikamet ettikleri, ortakların birbirlerine hisse devri yaparak iki şirket arasında yer değiştirdikleri, her iki şirketin şirket merkezlerinin aynı adrese kayıtlı olduğu, her iki şirketin inceleme konusu ihalede anahtar teknik personel olarak gösterdikleri kişilerin her iki firmada dönüşümlü olarak çalıştıkları ve 4734 sayılı Kanun’un 17'nci maddesinin (d) bendinde yer alan fiili işlemiş oldukları,
2) Bulut İnş. İhr. İth. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş bitime belgesinin ihale ilanında yer alan benzer iş tanımına uygun olmadığı, söz konusu belgenin ikmal işine ilişkin olmasına rağmen belgede işin sıfırdan yapılmış şekilde düzenlendiği ve isteklinin teklifinin bu sebeple değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
3) Bulut İnş. İhr. İth. San. Tic. Ltd. Şti.nin sınır değerin idarece yanlış hesaplandığına ilişkin şikayet başvurusunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği ancak idarece bu konuda hiçbir işlem tesis edilmediği,
İddialarına yer verilmiştir.
İnceleme konusu ihaleye altı isteklinin katıldığı, 10.10.2012 tarihli ilk ihale komisyon kararıyla başvuru sahibi Servet Alpaslan Müh. İnş. Elek. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği ve ihalede başka geçerli teklif olmaması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmediği, kesinleşen ihale kararını tebliğinden sonra Servet Alpaslan Müh. İnş. Elek. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. ve Bulut İnş. İhr. İth. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarece teklif dosyalarının yeniden incelenmesi neticesinde 30.10.2012 tarihli ikinci ihale komisyon kararı alınarak, isteklilerden Bulut İnş. İhr. İth. San. Tic. Ltd. Şti. ve NA-Dİ İnş. Taah. Tic. San. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 30.10.2012 tarihli ikinci ihale komisyon kararında da başvuru sahibi Servet Alpaslan Müh. İnş. Elek. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;
…
c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,
hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in“Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasında “Başvurular öncelikle;
…
b) Başvuru ehliyeti,
…
yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmü,
Anılan Yönetmeliğin “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında“16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,
Yer almaktadır.
Anılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerine göre şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğranması veya zarara uğranmasının muhtemel olmasıdır. İnceleme konusu ihalede 10.10.2012 tarihli ilk ihale komisyonu kararı ve 30.10.2012 tarihli ikinci ihale komisyonu kararı arasında, başvuru sahibinin durumunda bir hak kaybına veya zarara uğramasına sebep olacak bir değişiklik olmadığı, her iki ihale komisyon kararında da başvuru sahibi Servet Alpaslan Müh. İnş. Elek. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği ve bu nedenle herhangi bir hak kaybının söz konusu olmadığından başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Başvurunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede;
Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde özetle; “1) İnceleme konusu ihaleye teklif veren firmalardan Bulut İnş. İhr. İth. San. Tic. Ltd. Şti. ve NA-Dİ İnş. Taah. Tic. San. Ltd. Şti.nin şirket ortaklarının Bulut soyadını taşıdığı ve akraba ilişkisi içerisinde olduğu, aynı adreste ikamet ettikleri, ortakların birbirlerine hisse devri yaparak iki şirket arasında yer değiştirdikleri, her iki şirketin şirket merkezlerinin aynı adrese kayıtlı olduğu, her iki şirketin inceleme konusu ihalede anahtar teknik personel olarak gösterdikleri kişilerin her iki firmada dönüşümlü olarak çalıştıkları ve 4734 sayılı Kanun’un 17'nci maddesinin (d) bendinde yer alan fiili işlemiş oldukları, 2) Bulut İnş. İhr. İth. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş bitime belgesinin ihale ilanında yer alan benzer iş tanımına uygun olmadığı, söz konusu belgenin ikmal işine ilişkin olmasına rağmen belgede işin sıfırdan yapılmış şekilde düzenlendiği ve isteklinin teklifinin bu sebeple değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, 3) Bulut İnş. İhr. İth. San. Tic. Ltd. Şti.nin sınır değerin idarece yanlış hesaplandığına ilişkin şikayet başvurusunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği ancak idarece bu konuda hiçbir işlem tesis edilmediği,”iddialarına yer verildiği anlaşılmış olup, anılan iddiaya yönelik Kurul çoğunluğunca alınan kararda; “…şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğranması veya zarara uğranmasının muhtemel olmasıdır. İnceleme konusu ihalede 10.10.2012 tarihli ilk ihale komisyonu kararı ve 30.10.2012 tarihli ikinci ihale komisyonu kararı arasında, başvuru sahibinin durumunda bir hak kaybına veya zarara uğramasına sebep olacak bir değişiklik olmadığı, her iki ihale komisyon kararında da başvuru sahibi Servet Alpaslan Müh. İnş. Elek. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği ve bu nedenle herhangi bir hak kaybının söz konusu olmadığından başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.” şeklinde belirtilen gerekçeye dayanılarak, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin “başvurunun reddi” yönünde karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin, itirazen şikâyet dilekçesinde dile getirdiği iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre;
4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 56. maddesinin birinci fıkrasında; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği hükmü yer almaktadır.
4734 sayılı Kanunun“İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesi, “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesi ve “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 inci maddeleri hükümlerinde, istekli olabileceklerin ihaleye katılımda yeterlik kuralları ile ihaleye katılımda uyulması gerekeni asli unsurlar ile düzenlemiş ve bu kapsamda da bu maddeler göz önüne alınarak ikinci mevzuat düzenlenmiştir. Bu durumda, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde, istekli olabileceklerin teklif verebilme şartının asli olarak, Kanunun 11 inci ve 17 nci maddelerine uygun şekilde olacak şekilde ve ihale konusu işe denk gelecek benzer işe ilişkin mevzuatın öngördüğü şekil şatlarını taşıyan iş deneyim belgesinin yaklaşık maliyetine bakılmaksızın her ihalede aranmasının zorunlu kılındığı hususları göz önüne alındığında, her ne kadar, şikayete konu ihale, başvuru sahibi üzerinde bırakılmış sa da, 4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde belirtilen ilkelerin yukarıda verilen aynı Kanunun asli hükümlerinin ihale işlemlerinde çalıştırılmasının temini açısından, başvuru sahibinin isteklinin bu asli hükümlere ilişkin iddialarının “bir hak kaybına veya zarara uğramadığı” gerekçesine dayanarak “ehliyet yönünden red” şeklindeki Kurul kararı gerekçesinin yerinde olmadığı, ihale mevzuatı kurallarını düzenleyen anılan Kanun ve paralelinde hazırlanan ikincil mevzuatlardaki hükümlere ilişkin başvuru sahibinin iddialarının, anılan hükümlerde olduğu gibi ihale işlemlerinde asli unsur olarak değerlendirilerek ele alınması gerektiği, bu nedenle başvuru sahibinin iddialarının kendisi açısından ehliyetli olduğu değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinin ve içeriğinin; 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunda belirtilen iddiasına ilişkin anılan Yönetmeliğin 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, esasının incelenmesine geçilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesi ve içeriğinde yukarıda açıklanan gerekçelere göre, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmadığı ve dilekçe ve içeriğinin, 4734 sayılı Yasa ve anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunun, yukarıda yer verilen mevzuatın öngördüğü şekil şartlarını taşıdığı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddialarının esastan incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, başvuru sahibinin iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca alınan “başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy