(4734 S. K. m. 5, 17, 54, 65)
Toplantı No: 2015/015
Gündem No: 2
Karar Tarihi: 25.02.2015
Karar No: 2015/UY.I-624 
Şikayetçi: Aga Enerji Nakl.Mad.İnş.San.Ve Tic.A.Ş.-Onur Taah.Taş.Ve Tic.Ltd.Şti.
İhaleyi Yapan Daire: Program Ve İzleme Dairesi Başkanlığı Diğer Özel Bütçeli Kuruluşlar Karayolları Genel Müdürlüğü
Başvuru Tarih ve Sayısı: 27.01.2015 / 7388
Başvuruya Konu İhale: 2014/110930 İhale Kayıt Numaralı "Yenikent - Temelli Yolu (Enerji İletim Hatları Deplase İşleri Dahil) Km: 0+000 - 39+699.79 Kesiminin Yapım" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Karar:
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Mahmut GÜRSES
Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ahmet ÖZBAKIR, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY
BAŞVURU SAHİBİ:
Aga Enerji Nakl. Mad. İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Onur Taah. Taş. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi,
Yıldızevler Mah. 4. Cad. 714. Sok. No:5/22 Çankaya/ANKARA
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı,
Karayolları Genel Müdürlüğü İsmet İnönü Bulvarı No:14 06100 Çankaya/ANKARA
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2014/110930 İhale Kayıt Numaralı “Yenikent - Temelli Yolu (Enerji İletim Hatları Deplase İşleri Dahil) Km: 0+000 - 39+699.79 Kesiminin Yapım” İhalesi
KURUMCA YAPILAN İNCELEME:
Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından 07.01.2015 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yenikent - Temelli Yolu (Enerji İletim Hatları Deplase İşleri Dahil) Km: 0+000 - 39+699.79 Kesiminin Yapım” ihalesine ilişkin olarak Aga Enerji Nakl. Mad. İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Onur Taah. Taş. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından 27.01.2015 tarih ve 7388 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.01.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2015/330 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihale yetkilisinin öncelikle teklifi geçersiz olan şirketler topluluğunun yetkisiz olarak verdiği geçersiz teklif fiyatı ile geçerli teklif fiyatlarını karşılaştırarak ihaleyi iptal ettiği, ihale mantığı açısından eşit şartlardaki teklif fiyatlarının birbiriyle kıyaslanması gerekirken, geçersiz teklif fiyatı ile geçerli teklif fiyatlarının birbiriyle kıyaslanmasının ihale teorisi açısından uygun bir yaklaşım olmadığı, geçersiz teklif sahibi isteklinin teklif fiyatı geçerli kabul edilse bile başvuru konusu ihalede sınır değerin 355.167.587.10. TL olarak belirlendiği, geçersiz teklif tutarı olan 322.952.320,13 TL'nin aşırı düşük teklif sınır değerinin altında kaldığı, bu sebeple de bu çaptaki bir işte böyle bir teklifin zaten yapılabilir olmadığı açık olduğundan ortaklar arasında mutabakat sağlanamadığı ve geçersiz teklif sunulduğu, geçersiz teklif fiyatı baz alınarak yeterli kırım olmadığı yönündeki gerekçeyle ihalenin iptali yoluna gidilmesinin hukuki dayanaktan yoksun olduğu, 2013 ve 2014 yılı ihaleleriyle karşılaştırıldığında ihale yetkilisinin yeterli kırım olmadığı yönündeki gerekçesinin somut verilere dayalı bir gerekçe olmadığı, aynı idare tarafından 2011-2014 yıllarında belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerin sözleşme bilgileri incelendiğinde, 2013/80156 İKN'li Çanakkale-Ezine yolunun % 9,16 kırımla, 2013/19537 İKN'li Viranşehir- Kızıltepe yolunun % 10,35 kırımla verildiği, genel olarak kırım oranın % 13-14 oranlarına tekabül ettiği, yine aynı idare tarafından pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelerin % 6, 9, 10 gibi kırım oranlarıyla verildiği ve sözleşmelerinin imzalandığının görüldüğü, şikayete konu ihalede ise, idarece yaklaşık maliyetin 540.147.162,41 TL olarak açıklandığı, tekliflerinin yaklaşık maliyete göre % 19 kırım oranına tekabül ettiği, öte yandan, idarece yaklaşık maliyetin 2014 yılı birim fiyatlarıyla 540.147.162,41 TL olarak hazırlandığı, ancak adayların tekliflerini 2015 yılı piyasa rayiçlerine göre verdiği, idarece 2014 yılı birim fiyatlarına göre hazırlanan yaklaşık maliyetin güncellenmesi durumunda 2015 yılı için gerçek yaklaşık maliyetin 594.756.040,50 TL civarında oluştuğu, bu durumda tekliflerinin yaklaşık maliyete göre kırım oranının % 31'ler mertebesinde gerçekleştiğinin görüleceği, diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan şikayete konu ihalenin açık eksiltme yöntemiyle yapılmış bir ihale olmadığı, birim fiyat esası üzerinden yapıldığı, dolayısıyla, toplam teklif fiyatının toplam yaklaşık maliyetle kıyaslanmasının dahi başlı başına usul hatası yapıldığının açık bir göstergesi olduğu, iptal yetkisinin sınırsız kullanılması gibi bir durum söz konusu olamayacağından bu sebeple ihalenin iptal etmesinin de mesnetsiz olduğu,
İdarece ihalede anlaşma olduğu gerekçesiyle de ihalenin iptaline karar verildiği, şikayete konu ihalede ehliyeti bulunmayan şirketler grubunun ortaya attığı iddianın ihale yetkilisince gerçekmiş gibi kabul edilerek Kanunun 40’ncı maddesindeki yetkiye istinaden ihalenin iptali yoluna gidildiği, söz konusu şirketler grubu Söğüt İnşaatın ihaleye katılan diğer tüm şirketlerle anlaşarak ihaleye teklif vermekten imtina ettiğinin iddia edildiği, bu iddiaya dayalı olarak işlem tesis edilebilmesi için anlaşmanın varlığının idarece kanıtlanması veya bu konuda ciddi şüphelerin bulunması gerektiği, anlaşma iddiasından yola çıkarak ihalenin iptali yoluna gidilmesi durumunda ihaleye teklif veren diğer aday/isteklilerin tamamı hakkında 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi uyarınca yasak fiil veya davranışta bulunmaktan işlem yapılması gerektiği, ortada hiçbir somut bilgi ve belge hatta emare yokken sırf ortaklık ilişkisinin bozulmasının ortaklığı bozan ortağın ihaleye katılan diğer tüm şirketlerle anlaştığı yönünden yorumlanmasının, hem Söğüt inşaatı, hem de ihaleye katılan diğer isteklilerin tamamını zan altında bıraktığı,
Sonuç olarak; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Temel İlkeler" başlıklı 5’inci maddesi hükmü uyarınca, idarelerin ihaleye katılan tüm isteklilerinin hak ve menfaatini koruması, ihalelerin adil ve eşit şartlarda yapılması için gerekli rekabet ortamını sağlaması, aynı zamanda kamu hizmetinin aksamaması ve kamunun zarara uğratılmaması bakımından "ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını" ilkesine uygun hareket etmesi gerekirken, ihaleyi manipüle etmek amacıyla verilen afaki fiyat teklifi ile yine şikayet ehliyeti bulunmayan şirketler grubunun dilekçesini esas alarak ihaleyi iptal etmesinde ihale mevzuatı açısından uyarlık bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.
İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Başvuru konusu ihaleye teklif veren Söğüt İnş. Taah. Pet. Mad. Gıda Nak. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.+ Yse Yapı San. ve Tic. A.Ş.+ Yazıcıoğlu Nak. İnş. A.Ş.+ Nas İnşaat Sanayi Tic. A.Ş.+ Nur-Soy İnşaat Uluslararası Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın ortaklarından Nur-Soy İnşaat Uluslararası Nak. San. ve Tic. A.Ş.nin idareye sunduğu 07.01.2015 tarihli yazısında;
“07.01.2015 tarihinde ihalesi yapılacak olan 2014/110930 İhale Kayıt Numaralı Yenikent - Temelli Yolu (Enerji İletim Hatları Deplase İşleri Dahil) Km: 0+000 - 39+699.79 Kesiminin Yapım İşi’ne Söğüt İnş. Taah. Pet. Mad. Gıda Nak. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti., Yse Yapı San. ve Tic. A.Ş., Yazıcıoğlu Nak. İnş. A.Ş., Nas İnşaat Sanayi Tic. A.Ş., Nur-Soy İnşaat Uluslararası Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi olarak müracaat edilerek yeterlik almış bulunmaktayız.
Ancak ihale günü tekliflerin imzalanması aşamasında Ortaklarımızdan Söğüt İnş. Taah. Pet. Mad. Gıda Nak. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. teklif ve eklerini imzadan imtina etmiştir. Bizler diğer ortaklarımız ile birlikte teklif ve eklerini imzalayarak teminatımız ile birlikte teklifimizi sunuyoruz. Teklifimizin aynen geçerli olduğunu kalan dört ortak olarak işe talip olduğumuzu işi yapabilecek kapasitede olduğumuzu, ihale uhdemizde kaldığı takdirde savunmasını verebileceğimizi belirtmek isteriz.
Açılan teklifler incelendiğinde ihalede anlaşma olduğu kanaatindeyiz. Ortağımız Söğüt İnş. Taah. Pet. Mad. Gıda Nak. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin de son anda diğer ortaklara herhangi bir şekilde haber vermeden imzadan imtina etmesi bu anlaşmanın bir parçası olduğunu kanaatimizi güçlendirmektedir.” ifadelerine yer verildiği,
19.01.2015 tarihli ihale komisyonu kararından, 07.01.2015 tarihinde yapılan şikayet konusu ihaleye 9 teklif verildiği, Söğüt İnş. Taah. Pet. Mad. Gıda Nak. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.+ Yse Yapı San. ve Tic. A.Ş.+ Yazıcıoğlu Nak. İnş. A.Ş.+ Nas İnşaat Sanayi Tic. A.Ş.+ Nur-Soy İnşaat Uluslararası Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifi, teklif dosyası içinde pilot ortak Söğüt İnş. Taah. Pet. Mad. Gıda Nak. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin imza sirküleri, imza beyannamesi ve vekaletname yer almadığı, ayrıca teklif mektubu ve birim fiyat teklif cetvelinde pilot ortağın imzası bulunmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, geçerli 8 teklif fiyatı dikkate alınarak sınır değerin 355.167.587 TL olarak belirlendiği, sınır değerin altında teklif kalmadığından en düşük teklif sahibi Onur Taah. Taş.ve Tic. Ltd. Şti.+ Aga Enerji Nakl. Mad. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği ve 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesi gereğince İhale Yetkilisi’nin onayına sunulduğu anlaşılmıştır.
Ancak ihale yetkilisinin 19.01.2015 tarihinde anılan Kanunun 40’ncı maddesi gereğince ihaleyi iptal ettiği, iptal gerekçesinin ise,
“İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35. Maddesinin 35.1. bendine göre ekonomik açıdan en avantajlı teklif, 452.842.061,00 TL bedelle en düşük olan teklif sahibinin 06 sıra nolu istekli Onur Taah. Taş.ve Tic. Ltd. Şti., Aga Enerji Nakl. Mad. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı olduğu tespit edilmiştir. Ancak ihaleye teklif vermeye davet edilen 07 sıra nolu Söğüt İnş. Taah. Pet. Mad. Gıda Nak. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.+ Yse Yapı San. ve Tic. A.Ş.+ Nas İnşaat Sanayi Tic. A.Ş. + Nur-Soy İnşaat Uluslararası Nak. San. ve Tic. A.Ş.+Yazıcıoğlu Nak. İnş. A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı Nur-Soy İnşaat Uluslararası Nak. San. ve Tic. A.Ş. tarafından 07.01.2015 tarihli bir dilekçe verildiği, bu dilekçede; söz konusu ihalede bir anlaşmanın olduğu, İş Ortaklığımız Söğüt İnş. Taah. Pet. Mad. Gıda Nak. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. de dahil 5 ortak olarak ihaleye başvurulmasına rağmen, İş Ortaklığının pilot ortağı Söğüt İnş. Taah. Pet. Mad. Gıda Nak. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklif mektubu, teklif cetveli ve diğer ihale dokümanlarını imzalamadığı, ayrıca söz konusu bu anlaşmanın bir parçası olduğunun ifade edildiği belirtilmektedir. Bu kapsamda tarafımca yapılan değerlendirmede,
Bu ihalenin sonuçlandırılıp teklif edilen fiyatlardan en düşük olan teklif sahibi 06 sıra nolu istekli Onur Taah. Taş.ve Tic. Ltd. Şti.+Aga Enerji Nakl. Mad. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın üzerinde bırakılması durumunda gerçekleşecek kırım oranının %16,16 olduğu, 2014 yılında belli istekliler arasında ihale usulü (4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 20. Mad.) ile yapılan ihalelerde gerçekleşen kırım oranlarının ise tünelli işlerde yaklaşık %31 ile %39 arasında olduğu, tünelsiz işlerde ise yaklaşık %42-%54 arasında olduğu, teklif vermeye 18 adet firma davet edilmesine rağmen sadece 9 adet firmanın teklif verdiği, ayrıca yukarda bahsedilen şikayet dilekçesinden söz konusu İş Ortaklığının pilot ortağı Söğüt İnş. Taah. Pet. Mad. Gıda Nak. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklif aşamasında teklif dokümanlarını imzalamayarak ortaklığı bozmuş olduğunun anlaşıldığı ve bu bozma işleminin de aslında diğer katılan firmalarca varılan bir anlaşmadan kaynaklandığının iddia edildiği, ancak böyle bir iddianın doğru olup olmadığının şu aşamada netleştirilemeyeceği ve bozulan ortaklığın vermiş olduğu kırım oranının ise yaklaşık maliyete göre %40 olduğu hususları yukarda bahsedilen dilekçe ile birlikte değerlendirildiğinde;
İhalenin sonuçlandırılarak bir istekli üzerinde bırakılmasının, 4734 sayılı Kanun’un 5. Maddesindeki temel ihale ilkelerinden güvenilirlik, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasının sağlanmasını hususlarında sorun teşkil edeceği kanaatine varıldığından, Kamu İhale Kanununun “İhalenin karar bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40. Maddesinin 6. Fıkrasına göre ihalenin iptal edilmesine tarafımca karar verilmiştir.” şeklinde ifade edildiği,
19.01.2015 tarihli ihalenin iptali kararının isteklilere iadeli taahhütlü posta ile tebliğ edildiği görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”
hükmü,
Kanunun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,
Anılan Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “… İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.
İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.
İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan 4734 sayılı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinin, madde gerekçesinde de yer alan “Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılamaması ya da Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti” şeklindeki durumlarda ihalenin iptali hususunda ihale komisyonlarına ve dolayısıyla idarelere takdir yetkisi tanıdığı, bunun yanında Kanun’un 40’ıncı maddesinin altıncı fıkrası ile ihale komisyonu kararı üzerine, ihale yetkililerine de ihale komisyonu kararının alınmasından itibaren 5 iş günü içerisinde yapacakları inceleme sonucunda, gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle ihalenin iptal edilmesi hususunda takdir yetkisi verildiği anlaşılmakla birlikte, bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız bir yetki niteliğinde olmadığından, takdir yetkisinin anayasal ilkeler çerçevesinde, eşitlik ilkesine uygun şekilde, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek kullanılması gerekmektedir.
Başvuru konusu ihalenin ihale yetkilisi tarafından iptal gerekçelerinin; ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Onur Taah. Taş.ve Tic. Ltd. Şti., Aga Enerji Nakl. Mad. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının üzerinde ihalenin bırakılması durumunda gerçekleşecek kırım oranının %16,16 olduğu, 2014 yılında belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde gerçekleşen kırım oranlarının ise tünelli işlerde yaklaşık %31 ile %39 arasında olduğu, tünelsiz işlerde ise yaklaşık %42-%54 arasında olduğu, öte yandan pilot ortağın ortaklıktan ayrılması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılan isteklinin vermiş olduğu kırım oranının ise yaklaşık maliyete göre %40 olduğu, bir diğer iptal gerekçesinin ise Söğüt İnş. Taah. Pet. Mad. Gıda Nak. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.+ Yse Yapı San. ve Tic. A.Ş.+ Nas İnşaat Sanayi Tic. A.Ş. + Nur-Soy İnşaat Uluslararası Nak. San. ve Tic. A.Ş.+Yazıcıoğlu Nak. İnş. A.Ş. İş Ortaklığının pilot ortağı Söğüt İnş. Taah. Pet. Mad. Gıda Nak. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklif aşamasında teklif dokümanlarını imzalamayarak ortaklığı bozmuş olduğunun anlaşıldığı ve bu bozma işleminin de aslında diğer katılan firmalarca varılan bir anlaşmadan kaynaklandığının iddia edildiği, ancak böyle bir iddianın doğru olup olmadığının şu aşamada netleştirilemeyeceği şeklinde olduğu anlaşılmıştır.
Şikayet konusu ihalede 18 adet ihale dokümanı alındığı, 9 isteklinin teklif verdiği, 1 isteklinin pilot ortağının ihale tarihinde teklif mektubunu imzalamayarak ortaklıktan imtina ettiği, bu durumun istekliler arasında anlaşma ihtimalini düşündürdüğüne yönelik iddialarla idareye başvuru olduğu, dolayısıyla da idarece ihalede rekabet ortamının sağlıklı bir şekilde oluştuğu hususunda tereddütler oluştuğu, önceki ihalelerde gerçekleşen fiyatların da ayrıca dikkate alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesindeki temel ihale ilkelerinden güvenilirlik, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasının sağlanması hususlarında idarelerin görevinin bulunduğu da aşikar olduğundan, belirtilen hususların tamamı bir arada değerlendirildiğinde ihalenin iptalinde mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy