(4734 S. K. m. 10, 17, 54, 58, 65)
Toplantı No: 2012/077
Gündem No: 3
Karar Tarihi: 24.12.2012
Karar No: 2012/UH.II-4924
Şikayetçi: Cahide KILIÇ / Özel Amaçlı Anatomik Diş Protez Laboratuarı, M. Sinan Cad. Işık Apt. No:21 KAT:1/2 ALSANCAK İZMİR
İhaleyi Yapan Daire: Kartal Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Başhekimliği, Orta Mah. Barbaros Hayrettin Paşa Cad. No: 66 34880 İSTANBUL
Başvuru Tarih ve Sayısı: 06.12.2012 / 40253
Başvuruya Konu İhale: 2012/125452 İhale Kayıt Numaralı "2013 Yılı (01.01.2013-31.12.2013) Kron -Köprü, Total Ve Parsiyel Protez Bitim İşleri Malzemeli Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Kartal Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Başhekimliği tarafından 15.10.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2013 Yılı (01.01.2013-31.12.2013) Kron -Köprü, Total ve Parsiyel Protez Bitim İşleri Malzemeli Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Cahide Kılıç / Özel Amaçlı Anatomik Diş Protez Laboratuarının 19.11.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.11.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.12.2012 tarih ve 40253 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2012/4561 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Ö. Çok Amaçlı As Anatomik Diş Prot. Lab. San. Tic. Şti. ile müvekkili oldukları Cahide Kılıç / Ö. Çok Amaç. Anatomik Diş Prot. Lab.’nın birim fiyat teklif mektubunun 3’üncü maddesindeki beyanlarına rağmen sunmuş oldukları Ticaret Sicili Gazeteleri’nde her iki firmada Cahide Kılıç’ın ortak olduğu görüldüğünden 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendi uyarınca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, müvekkillerinin As Anatomik Diş Prot. Lab. San. Tic. Şti.nde %5 oranında paya sahip olduğu, müvekkillerinin anılan şirketin hakim ortağı olmadığı, şirket ortaklığının kağıt üzerinde olduğu, 2007 yılından bu yana hiçbir şekilde As Anatomik Diş Prot. Lab. San. Tic. Şti. ile herhangi bir fiili bağının bulunmadığı, kâr payı ve sermaye artırımı adı altında hiçbir gelir elde etmediği, şirketi temsil etmediği, bu konuda yetkisinin bulunmadığı, yaşanan ihale süreci sonrası anılan şirketteki % 5 oranındaki payını hiçbir karşılık almaksızın Yalçın Alan’a devrettiği, her iki firmanın gerek İzmir’de gerek sektör genelinde rakip firmalar olduğu, bu nedenle müvekkillerinin 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendi uyarınca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olmadığı ve müvekkilleri hakkında anılan Kanun’un 58’inci maddesi uyarınca yasaklama kararı verilmemesi gerektiği,
2) İhalenin birinci ve ikinci kısımlarında tüm tekliflerin birer birer elenerek ihalenin tek istekli üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmediği, oysa ki, Kamu İhale Kurulu’nun yerleşik kararlarında rekabetin ihaleye katılan tüm isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması sonucunda ihalenin tek istekli üzerinde bırakılması suretiyle ihlal edilmesi durumunda ihalenin iptal edilmesi gerektiğinin belirtildiği, ihalenin ikinci kısmına ait kesinleşen ihale kararında “… teklifi yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte ve ödemenin yeterli olması ayrıca kamu yararı da düşünülerek işin bu istekli uhdesinde bırakılmasına” denilerek, Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırı işlem tesis edildiği iddialarına yer verilmiştir.
A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
İhale komisyonu tarafından Özel Çok Amaçlı As Anatomik Diş Protez Laboratuvarı San. Tic. Ltd. Şti. ile Cahide Kılıç/Özel Çok Amaçlı Anatomik Diş Protez Laboratuvarının birim fiyat teklif mektubunun 3’üncü maddesindeki beyanlarına rağmen teklifleri ile birlikte sunmuş oldukları Ticaret Sicili Gazetelerinde her iki firmada Cahide Kılıç’ın ortak olduğu görüldüğünden 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (d) bendi uyarınca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.
Özel Çok Amaçlı As Anatomik Diş Protez Laboratuvarı San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifi ile birlikte sunmuş olduğu 07.06.2000 tarihli ve 5061 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde ortaklardan Yalçın Alan’ın ilk 25 yıl için şirketi temsil ve ilzama yetkili şirket müdürü olduğunun belirtildiği, 31 Temmuz 2008 tarihli ve 7117 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde Yalçın Alan ve Cahide Kılıç’ın şirket ortağı olduğu anlaşılmıştır.
Ayrıca, Özel Çok Amaçlı As Anatomik Diş Protez Laboratuvarı San. Tic. Ltd. Şti.nin idareye ve Kuruma yapmış olduğu başvuruları ekinde yer alan 11.01.2007 tarihli ve 6721 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinden Yaşar Alan’ın şirketin %95 oranında hissesine sahip olduğu, Cahide Kılıç’ın ise %5 oranında hissesine sahip olduğu görülmüştür.
4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında; idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları,
Anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendinde; Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacakları,
“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise;
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmenin,
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmanın,
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmenin,
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermenin,
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmanın,
yasak olduğu, bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun’un Dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı,
Anılan Kanun’un 58’inci maddenin birinci fıkrasında; 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği,
İkinci fıkrasında; haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.
İhalenin tüm kısımlarına Özel Çok Amaçlı As Anatomik Diş Protez Laboratuvarı San. Tic. Ltd. Şti. adına şirket ortağı ve şirketi temsile yetkili müdürü Yalçın Alan tarafından teklif verildiği görülmekte ise de Özel Çok Amaçlı As Anatomik Diş Protez Laboratuvarı San. Tic. Ltd. Şti. ortağı Cahide Kılıç’ın bu şirket tarafından ihaleye sunulan teklifi bilebilecek konumda bulunduğu ve aynı zamanda Cahide Kılıç/ Özel Çok Amaçlı Anatomik Diş Protez Laboratuvarı olarak da ihalenin ikinci ve üçüncü kısımlarına teklif verdiği görülmüştür.
Bu nedenle, 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendi uyarınca, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına dolaylı olarak birden fazla teklif verme durumunda bulunduğu anlaşıldığından, ihale komisyonu tarafından Özel Çok Amaçlı As Anatomik Diş Protez Laboratuvarı San. Tic. Ltd. Şti. ile Cahide Kılıç/Özel Çok Amaçlı Anatomik Diş Protez Laboratuvarı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi uyarınca yasaklama işlemleri başlatması mevzuata uygun bulunmuştur.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
İncelenen ihalede ihale komisyonu tarafından başvuru sahibinin yukarıda belirtilen gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu Kurulumuzca tespit edilmiş olup, ilgilinin tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına yönelik tesis edilen işlemlerin mevzuata uygun olmadığı iddiasıyla itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.
…
Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,
b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,
karar verilir...” hükmü yer almaktadır.
Başvuru sahibinin şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesinin ön koşulu ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir. Bahse konu ihalede ihale komisyonu tarafından başvuru sahibinin teklifinin belirtilen gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması ve bu durumun hukuka olması karşısında, tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin süreçte korunması gereken herhangi bir hak veya menfaatinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetinin olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.
Diğer yandan, başvuru sahibi tarafından başvuru bedelinin 1.306,00 TL fazla yatırıldığı tespit edilmiş olup fazla yatırılan tutarın yazılı talebi halinde başvuru sahibine iade edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
2) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,
Oybirliği ile karar verildi.  (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy