(4734 S. K. m. 16, 39, 40, 54, 55, 56, 65) (Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 3) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 4)
Toplantı No : 2012/024
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 19.04.2012
Karar No: 2012/UH.III-1810
Şikayetçi: Rak-Ser Endüstriyel Temizlik İnş. Turizm Gıda Teks. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti., 4.Cadde 75 Sokak No:14/1 A.ÖVEÇLER / ANKARA
İhaleyi yapan idare: Aile Ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü, Bahçelievler Mahallesi Stadyum Caddesi 27 15100 BURDUR
Başvuru tarih ve sayısı: 09.04.2012 / 13954
Başvuruya konu ihale: 2012/11497 İhale Kayıt Numaralı "Çocuk Bakım" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 16.04.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.(1423).(0022)./2012-28 E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü tarafından 08.03.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Çocuk Bakım Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Rak-Ser Endüstriyel Temizlik İnş. Turizm Gıda Teks. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti.’nin 09.04.2012 tarih ve 13954 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.04.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihalede değerlendirme dışı bırakılmalarına karşı idareye yaptıkları 22.03.2012 tarihli şikâyet başvurusuna ilişkin olarak alınan 27.03.2012 tarihli idare kararı ile şikâyetlerinin haklı görülerek tekliflerinin tekrar değerlendirmeye alındığı, ardından alınan 28.03.2012 tarihli idare kararı ile de, benzer iş tanımının geniş yapılması nedeniyle ihale konusu işte deneyimi bulunmayan firmaların da ihaleye katılabilmeleri ve böylece haksız iş deneyimi kazanabilecekleri gerekçesi ile ihalenin iptal edildiğinin bildirildiği, ihalede benzer iş konusunda bir sorun yaşanmadan ihale sonuçlandırıldığı halde, şikâyet başvurularının ardından ihalenin bu gerekçe ile iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu, ihalenin iptal kararının iptal edilerek sürece devam edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Başvuru sahibi tarafından “Bilanço Bilgileri Tablosu Standart Formu’nu sunmadıkları gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmalarının mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmalarının mevzuata aykırı olduğu” iddiası ile idareye yapılan şikayet başvurusunun incelenmesinin ardından ihale yetkilisince alınan karar ile ihale iptal edilmiştir.
İhalenin iptal gerekçesi, başvuru sahibinin şikâyet konusu ile ilgili bir konu olmayıp, benzer iş tanımında yapılan hatalı düzenleme nedeni ile çocuk bakımı hizmet alımı ihalesine bina genel temizliği konusunda iş deneyimi bulunan firmaların da katılmış olması sonucunun doğduğu ve bu durumun mevzuata aykırı olduğu hususunun idarece tespit edilmiş olmasıdır.
Başvuru sahibi tarafından, idareye yaptıkları şikâyet başvurusu üzerine, idarenin başka bir gerekçe ile ihaleyi iptal edemeyeceği ve iptal gerekçesinin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.
İhalenin iptal edilme usulüne ilişkin olarak,
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 40 ıncı maddesinde; "… İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır." hükmü,
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 39 uncu maddesinde; "İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir." hükmü,
4734 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde ise, "İdarenin gerekli gördüğü veya ihale dokümanında yer alan belgelerde ihalenin yapılmasına engel olan ve düzeltilmesi mümkün bulunmayan hususların bulunduğunun tespit edildiği hallerde ihale saatinden önce ihale iptal edilebilir." hükmü bulunmaktadır.
Ancak başvuruya konu ihalenin, bu hükümler uyarınca değil, idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine gerçekleştirilen inceleme neticesinde iddia edilen hususlar dışında bir konu nedeni ile iptal edildiği tespit edilmiştir.
İdare hukukunun temel ilkelerinden hareketle, idarenin yapmış olduğu hatalı işlemi her zaman geri alması mümkün olduğundan, idarenin ihaleyi yukarıda anılan hükümler dışında iptal etmesi de mümkündür. Kaldı ki 4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinde bir diğer iptal durumu da özel olarak düzenlenmiştir.
4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak alınabilecek kararların” belirtildiği 10 uncu fıkrasının (a) bendinde, “İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline karar verilir.” hükmü öngörülmüş olup, “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddede ise, idarece teklif değerlendirme aşamasına ilişkin olarak idarece yapılacak incelemenin iddia konuları ile sınırlı olduğuna ilişkin bir hüküm getirilmemiştir.
4734 sayılı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında öngörülen “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü ile itirazen şikayet incelemesinin sınırı ve içeriği belirlenmiştir. Ancak bu yönde bir içerik sınırlaması idareye şikayet başvurusunun incelenmesi ile ilgili olarak bulunmamaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru yolları” başlıklı 4 üncü maddesinin itirazen şikayet türlerinin sayıldığı 3 üncü fıkrasının (b) bendinde, “Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptali kararına karşı Kuruma yapılan başvurudur.” şeklinde düzenleme yapılmış olup, buradan da anlaşılan idareye şikayette bulunulduktan sonra idarece herhangi bir nedenle ihalenin iptal edilebileceğidir. Dolayısıyla 4734 sayılı Kanun’un 40, 39, 16 ncı maddeleri ile öngörülen iptal halleri dışında 55 inci madde uyarınca idareye yapılan şikayet başvurusunun incelenmesi aşamasında da 54 üncü maddedeki kararlardan biri olarak ihalenin iptal edilmesi mümkün bulunmakta ve bu nedenle usul yönünden iptal işleminde mevzuata aykırılık görülmemektedir.
İhalenin iptal gerekçesi incelendiğinde:
İdari şartnamenin 2 nci maddesinde; ihale konusu işin adı, “Çocuk bakımı”, işin miktarı ve türü ise, “Kuruluşta korunma ve bakım altındaki kişilerin temizlik, bakım, giyim, beslenme, refakat (hastane, kamp, gezi), banyo, tuvalet vb. günlük yaşam aktivitelerinin tamamının yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi işidir. Bucak İsmail-Şerife sarı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünde (51), Çocuk evlerinde (12), 80 Yıl sevim Zekai Piirbaş Kız Yetiştirme Yurdu Müdürlüğünde (2) Toplam 65 kişi” olarak belirtilmiştir.
İdari şartnamenin 47.4 üncü maddesinde, “Bakım hizmetinde, sertifikasız eleman çalıştırılmayacaktır. Ancak Kız Meslek Lisesi, Sağlık Meslek Lisesi mezunları (ebe, hemşire, acil tıp teknisyeni vb.), bu branşlardaki orta öğretim mezunları ve yüksek okul mezunları ile eğitim formasyonu almış olanların çalışmaları için diplomaları yeterli olacak, eğitimlerini belgelemeleri kaydıyla sertifika şartı aranmayacaktır.”düzenlemesi yapılmıştır.
Teknik şartnamenin III üncü maddesinde günlük, haftalık ve aylık olarak yapılacak işler belirtilmiş; ayrıca aşağıdaki düzenlemeler yapılmıştır:
“Madde I- İşin Konusu:
Korunma ve bakım altında bulunan kişilerin temizlik ve bakımlarının yapılması işidir.
Madde II- Yapılacak İşlerin Tanımı:
Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğüne bağlı Çocuk evleri,80 Yıl Sevim Zekai Piri Baş Kız Yetiştirme Yurdu Müdürlüğü, Bucak İsmail-Şerife Sarı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğünde korunma ve bakım altındaki kişilerin, temizlik, bakım, giyim, beslenme refakat (hastane, kamp, gezi), banyo, tuvalet vb. günlük yaşam aktivitelerinin tamamının yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi işidir.
Madde III-B-11-Bakım elamanı olarak çalışmak isteyen kişilerden Milli Eğitim Bakanlığı Çıraklık ve Yaygın Eğitim Genel Müdürlüğünün Modüler HEM Programları içerisinde yer alan Çocuk Gelişimi ve eğitimi, Çocuk bakım elamanı modülünden evde çocuk bakımı, hasta ve yaşlı hizmetleri engelli veya hasta veya yaşlı bakım elamanı modülünden hasta ve yaşlı refakatçi, hasta refakatçisi, yaşlı refakatçisi, zihinsel engelliler için öz bakım, özürlü bakım sertifikası sahibi olmaları aranacaktır. Geçmiş yıllar itibari ile sertifikalı olarak çalışanlardan yukarıda söz edilen belge istenilmeyecektir. Kız meslek lisesi ve sağlık meslek lisesi mezunları (ebe, hemşire, acil tıp teknisyeni vb) bu branştaki orta öğretim mezunları ve yüksek okul mezunları ile eğitim formasyonu almış olanların çalışmaları için diplomaları yeterli olacak eğitimlerini belgelemeleri kaydıyla sertifika istenmeyecektir. Çocuk yuvalarında ilkokul ortaokul ve ilköğretim mezunu bakım elamanı istihdam edilmeyecektir. Kız meslek lisesi çocuk gelişimi mezunları ile evde çocuk bakımı ile ilgili sertifikaya sahip olanlar özürlü ve yaşlılara hizmet verilen birimlerde işe alınmayacaktır.”
İdari ve teknik şartnamenin yukarıdaki düzenlemeleri incelendiğinde, ihale konusu işin insan bakımı ve temizliği ile ilgili özellikli bir iş olduğu ve söz konusu işin, bu konuda deneyimli ve eğitimli personel tarafından yürütülmesi gereken nitelikli bir hizmet alımı olduğu anlaşılmaktadır.
İdari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde iş deneyiminde benzer iş olarak kabul edilecek işler, “Kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen çocuk veya genç veya yaşlı veya hasta veya özürlülerin bakımına ilişkin işler veya kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen binaların genel temizliği işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Benzer iş tanımına ilişkin mevcut düzenleme ile “bina genel temizliği” konusunda iş deneyimi bulunan firmaların bu ihaleye katılması mümkün kılınmıştır. İhaleye teklif veren isteklilerin büyük çoğunluğunun ve hatta ihale üzerinde bırakılan isteklinin ve başvuru sahibi isteklinin iş deneyim belgelerinin de “genel temizlik” konusunda olduğu idarece tespit edilmiştir.
İdarece yapılan düzenleme ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3 üncü maddesinin (a) bendinde, “İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri” ifade ettiği belirtilen “benzer iş” kavramının tanımında belirtilen unsurlarına aykırı belirleme yapıldığı görülmüştür. Zira, bina genel temizliğinin, çocuk bakımı işi ile “nitelik, gerçekleştirilme usulü, uzmanlık ile personel” gibi hususlarda benzerlik taşıdığı düşünülemez. Bu nedenle idarenin ihalenin iptaline ilişkin gerekçesinde de mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Başvuruya konu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesi uyarınca şikâyet üzerine idare tarafından 28.03.2012 tarihinde iptal edildiği ve idarenin iptal gerekçesi incelendiğinde, iptal işleminde mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy