(4734 S. K. m. 30, 54, 55, 65) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 8)
Toplantı No: 2014/008
Gündem No: 106
Karar Tarihi: 27.01.2014
Karar No: 2014/UH.IV-592
Şikayetçi: Kurmay Gap Nak. Temz. İnş. Gıda Akaryak San. Tic. Ltd. Şti., CAMİ MAH. DİYARBAKIR CAD. NO: 32 DİYARBAKIR
İhaleyi Yapan Daire: Kamu Hastane Birliği Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu, Elazığ Yolu 10.Km Üçkuyular Mevki Eğitim Ve Araştırma Hastanesi Binası 21070 DİYARBAKIR
Başvuru Tarih ve Sayısı: 14.01.2014/1671
Başvuruya Konu İhale: 2013/115310 İhale Kayıt Numaralı "2014-2015 Mali Yılı Diyarbakır Kamu Hastaneler Birliği Genel Sekreterliğine Bağlı Sağlık Tesislerine Ait Temizlik Ve Destek Hizmeti Alımı İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Diyarbakır İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 22.10.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2014-2015 Mali Yılı Diyarbakır Kamu Hastaneler Birliği Genel Sekreterliğine Bağlı Sağlık Tesislerine Ait Temizlik Ve Destek Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 14.01.2014 tarih ve 1671 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/299 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Şikâyet dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi:
Başvuru dilekçesinde özetle, başvuru konusu ihalenin Dr. Yusuf Azizoğlu Silvan Devlet Hastanesine ilişkin kısmının ek kesinleşen ihale kararı ile Tüm-Pa Temz. Sos. Hizm. İnş. Turz. Tic. Paz. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, anılan isteklinin teklifinin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı, ihalede asgari işçilik maliyetini karşılayan istekli bulunmadığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü,
Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde ise “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar...” hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin son fıkrasında, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği belirtilmiştir.
İsteklilerin ihaleye teklif sunmaktaki nihai amacını, ihalenin kendileri üzerinde bırakılmasının sağlanması hususu teşkil etmektedir. 4734 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında da, verilen tekliflerin, zeyilname düzenlenmesi hali hariç, herhangi bir sebeple geri alınamayacağı ve değiştirilemeyeceği belirtilmiştir. Bu çerçevede; idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gereken bir hakkının olması veya hukuka aykırı bir şekilde zarara uğrama durumunun söz konusu olması gerekmektedir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde atıf yapılan şekil ve usul kuralları karşısında, idarelerce gerçekleştirilen ve hukuka aykırı olduğu iddia edilen her işlem veya eylemin Kuruma itirazen şikâyet konusu yapılmasına imkân bulunmamaktadır.
Yapılan incelemede, gerek ilk kesinleşen ihale kararı ile gerekse ek kesinleşen ihale kararı ile ilgilinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, tüm tekliflerin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki iddiası ile ulaşabileceği bir menfaatinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. Belirtilen hususlar çerçevesinde, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.
Öte yandan itirazen şikâyet dilekçesinin konusunu “ihale üzerinde bırakılan istekli Tüm-Pa Temz. Sos. Hizm. İnş. Turz. Tic. Paz. Ltd. Şti. de dahil olmak üzere tüm isteklilerin tekliflerinin asgari işçilik maliyetinin altında olması nedeniyle geçerli teklif kalmadığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği” hususu oluşturmaktadır. 25.10.2013 tarihli ilk kesinleşen ihale kararının 05.11.2013 tarihinde tebliğini müteakip sunulan 13.11.2013 tarihli şikâyet dilekçesinde Tüm-Pa Temz. Sos. Hizm. İnş. Turz. Tic. Paz. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulması gerektiği belirtilmiş, idarece alınan 10.12.2013 tarihli ek kesinleşen ihale kararı ile ihale yine Tüm-Pa Temz. Sos. Hizm. İnş. Turz. Tic. Paz. Ltd. Şti.’nin üzerinde bırakılmış, başvuru sahibinin teklifi ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir. 10.12.2013 tarihli ek kesinleşen ihale kararını müteakip 27.12.2013 tarihli dilekçe ile tekrar idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve şikâyet dilekçesinde “ihale üzerinde bırakılan istekli Tüm-Pa Temz. Sos. Hizm. İnş. Turz. Tic. Paz. Ltd. Şti. de dahil olmak üzere tüm isteklilerin tekliflerinin asgari işçilik maliyetinin altında olması nedeniyle geçerli teklif kalmadığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği” iddialarına yer verilmiştir. Başvuru sahibinin 13.11.2013 ve 27.12.2013 tarihli dilekçelerinin özü itibariyle Tüm-Pa Temz. Sos. Hizm. İnş. Turz. Tic. Paz. Ltd. Şti.nin teklif bedelinin aşırı düşük olduğu noktasında bir şikâyet içerdiği, ilk ve ikinci komisyonu kararlarında ihale üzerinde bırakılan isteklinin değişmediği, dolayısıyla şikâyete konu işlemin farkına varıldığı ilk komisyon kararının bildirim tarihini (05.11.2013) müteakip on gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması, idarece on günlük karar verme süresinin bitimini müteakip on gün içerisinde de Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği anlaşılmaktadır. Ancak başvuru sahibi tarafından ilk komisyon kararının bildirim tarihini (05.11.2013) müteakip 13.11.2013 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulmuş, idarece on günlük süre içerisinde herhangi bir karar alınmamış, on günlük sürenin bitiminden sonra 10.12.2013 tarihinde karar alınmış, şikâyet üzerine idarenin karar verme süresinin bitimini müteakip on gün içerisinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmekte iken bu süre geçtikten sonra 14.01.2014 tarihinde başvurunun yapıldığı, bu itibarla Kuruma süresinde İtirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca başvurunun ehliyet ve süre yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Başvurunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KISMEN KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde özetle “başvuru konusu ihalenin 2 nci kısmı Dr. Yusuf Azizoğlu Silvan Devlet Hastanesi kaleminin ek kesinleşen ihale kararı ile Tüm-Pa Temz. Sos. Hizm. İnş. Turz. Tic. Paz. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, anılan isteklinin teklifinin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı, ihalede asgari işçilik maliyetini karşılayan istekli bulunmadığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği” şeklinde belirttiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, gerek ilk kesinleşen ihale kararı ile gerekse ek kesinleşen ihale kararı ile ilgilinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, tüm tekliflerin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki iddiası ile ulaşabileceği bir menfaatinin bulunmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.
İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.
Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.
Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığından, en avantajlı ikinci ikinci teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin itirazen şikâyet başvurusunun, tüm tekliflerin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki iddiasının incelenmesinin önünde hukuki engel bulunmamaktadır.
Ayrıca, başvuru sahibi isteklinin iddiasının hem ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin hem de diğer isteklilerin teklifinin asgari işçilik maliyetini karşılamadığından ihalenin iptal edilmesi gerektiğine ilişkin olduğu dikkate alındığında, iddia çerçevesinde yapılacak inceleme sonucunda tekliflerin sıralaması değişebileceğinden, hatta ihalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle ihale iptal edilebileceğinden, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurlar da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiğinden, işin esasının incelenmesine geçilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla Kurul kararının bu gerekçesine katılmıyorum.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak başvuru ehliyeti bulunduğundan Kurul kararının ehliyete ilişkin kısmına katılmıyorum. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy