(4734 S. K. m. 10, 11, 17, 44, 58, 59, 65) (Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 36, 66) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 17)
Toplantı No: 2013/006
Gündem No: 37
Karar Tarihi: 17.01.2013
Karar No: 2013/UM.I-328 
Şikayetçi: Nurtek İnşaat Petrol Nakliye Tekstil Gıda Emlak Müşavirliği Sağlık Hizmetleri Turizm San. Tic. Ltd. Şti., ATATÜRK BULVARI 169/68 KAVAKLIDERE/ ANKARA
İhaleyi Yapan Daire: Yüksek Öğrenim Kredi Ve Yurtlar Kurumu Konya Bölge Müdürlüğü, Şems-iTebrizi Mah. Sultan Veled Cad. No: 43 42030 KONYA
Başvuru Tarih ve Sayısı: 26.12.2012/43038
Başvuruya Konu İhale: 2012/71757 İhale Kayıt Numaralı "Kalorifer Yakıtı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Konya Bölge Müdürlüğü tarafından 28.08.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kalorifer Yakıtı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Nurtek İnş. Pet. Nak. Teks. Gıda Eml. Müş. Sağ. Hiz. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.nin 06.12.2012 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 26.12.2012 tarih ve 43038 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2012/5094 sayılı şikayet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle, hakim ortakları hakkında kamu davası açılmış olması dolayısıyla ihalelere katılamayacaklarından bahisle teminatın gelir kaydedilip ihalelerden yasaklanmaları gerektiği, ayrıca hakim ortak durumunda bulunan kişinin sözleşmeye davetin şirkete tebliğinden itibaren on gün içinde adli sicil belgesinin sunulmadığı belirtilerek ihale üzerinde bırakılan istekli olmalarına rağmen sözleşmenin imzalanmayacağı hususlarının kendilerine bildirildiği, ancak idarenin bu işleminin dayanağı olan kanun hükümlerinin değiştirilmesinden sonra kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idarece ve mahkemece verilen yasaklanma kararına bağlandığı, dolayısıyla bu karar olmadan tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı, kaldı ki ihale tarihi itibariyle şirketin % 50 hissesinden fazla hisseye sahip olan ve hakkında kamu davası açılan herhangi bir kişinin de bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…” hükmü,
Anılan Kanun’un 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
…
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,
“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü,
59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü yer almaktadır.
Bu hükümlerin bir arada değerlendirilmesinden anlaşılacağı üzere;
10.11.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’la aynı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent, yukarıda hükmüne yer verildiği şekilde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanun’un gerekçesinde de; “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması ve özel düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların 11 inci madde kapsamında değerlendirilmemesini teminen, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına doğrudan veya dolaylı olarak teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Buna rağmen katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.
6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’la 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle haklarında kamu davası açılanların 4734 sayılı Kanun’un 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin kapsamının dışına çıktığıyla ilgili şüphe olmamakla birlikte, Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanunu’na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanun’un 59’uncu maddesi gereğince ihalelere katılımlarının engellendiği, 11’inci madde de yapılan değişikliğin bu duruma istisna getiren bir düzenleme olmadığı, yalnızca geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve haklarında yasaklama işlemlerine başlatılmasının ortadan kaldırılmasına yönelik olduğu anlaşıldığından, hakkında kamu davası açılan kişilerin kendisi veya başkası adına da dolaylı olarak ihalelere katılmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer taraftan Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 66’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında mücbir sebep halleri dışında ihale üzerinde kalan isteklinin yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanun’un 58’inci maddesi hükümlerinin uygulanacağı, ancak Kanun’un 10’uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanun’un 58’inci maddesi hükümlerinin uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17’nci maddesinde “17.5.2.2. 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde istekliler hakkında ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı mercilerince verilmiş mahkumiyet kararı bulunması halinde, bu durumdaki isteklilerin 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları gerekmektedir.
17.5.3. Belgelerin temin edileceği yerler:
…
17.5.3.1.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir.
…
17.6. İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması 
17.6.1 İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (Değişik ibare: 20/4/2011-27911R.G./ 11. md.)(a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır.
…
17.6.4. İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.”açıklaması bulunmaktadır.
Bu çerçevede limited şirket niteliğindeki ihale üzerinde kalan isteklinin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir.
Başvuruya konu ihalede ihale üzerinde kalan istekli tarafından sözleşmenin imzalanması öncesinde idareye 26.04.2012 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde şirketin % 80’lik hissesine sahip olduğu anlaşılan Salih Şimşek’e ait adli sicil belgesinin sunulmadığı, idarece yapılan incelemede Salih Şimşek hakkında kamu davası açıldığı tespit edilerek şirketin yarısından fazlasına sahip ortağına ilişkin adli sicil belgesinin sözleşmeden önce sunulmamış olması ve anılan kişi hakkında kamu davası açılmış olması dolayısıyla ihaleye katılması mümkün olmamasına rağmen katılmış olması nedenleriyle teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçici teminatı gelir kaydedilerek yasaklamaya ilişkin işlemlerin başlatılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin ihale tarihi itibariyle şirketin % 50 hissesinden fazla hisseye sahip olan ve hakkında kamu davası açılan herhangi bir kişinin bulunmadığı iddiası incelendiğinde, teklif zarfında sunulan ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 36’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi gereğince ihale tarihi itibariyle tüzel kişiliğin ortakları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlilere ilişkin son durumu gösteren Ticaret Sicil Gazetesi olduğu anlaşılan 26.04.2012 tarihli ve 8056 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde şirket hisselerinin % 80’inin Salih Şimşek’e ait olduğu görülmüş olup idarenin bu konudaki tespitinin yerinde olduğu anlaşılmıştır. Diğer taraftan başvuru sahibi, şirket ortağı hakkında kamu davası açılmasının şirketin ihaleye katılmasına engel olmadığını iddia etmektedir. Bu konuda yapılan incelemede, 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca haklarında kamu davası açılanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin yargılama sonuna kadar Kanun kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmalarının mümkün olmadığı belirlenmekle birlikte 10.11.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6359 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik sonrasında bu durumda yalnızca teklifin değerlendirme dışı bırakılacağı, bu kişilerin yasaklanamayacağı ve geçici teminatlarının gelir kaydedilemeyeceği anlaşıldığından, idarece bu gerekçeyle başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesinin ve yasaklamaya ilişkin işlemlerin başlatılmasının mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.
Öte yandan idarece başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesinin ve yasaklamaya ilişkin işlemlerin başlatılmasının tek gerekçesinin, şirketin hakim ortağı hakkında kamu davası açılması olmadığı, istekli tarafından sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgelerin sunulmamasının anılan işlemin diğer gerekçesini oluşturduğu belirlenmiştir. Bu çerçevede başvuru sahibinin anılan Yönetmelik hükmü ve Tebliğ açıklaması çerçevesinde şirketin hakim ortağı olduğu anlaşılan Salih Şimşek’e ilişkin adli sicil kaydını sözleşme imzalanmadan önce idareye sunması gerekirken sunmadığı anlaşılmış olup bu fiilin yaptırımının anılan mevzuat hükümlerinde isteklinin yasaklanması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi olarak belirlendiğinden idarece yapılan işlemin bu yönüyle hukuka uygun olduğu tespit edilmiştir.
Sonuç itibariyle 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle hakkında kamu davası açılan kişilerin ihaleye katılması halinde yasaklanmalarının ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesinin mümkün olmadığı açık olup idarece şirketin yarısından fazlasına sahip olan ortağı hakkında açılan kamu davası bulunduğu gerekçesiyle anılan Kanun’un 59’uncu maddesi gereğince yalnızca teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken ayrıca geçici teminatının gelir kaydedilmesine ve yasaklanmasına karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu anlaşılmakla birlikte, anılan Kanun’un 10’uncu maddesinde ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde geçici teminatın gelir kaydedileceği, 58’inci maddesinde ise üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında yasaklama kararı verileceği hüküm altına alındığından başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesinin ve hakkında yasaklamaya ilişkin işlemlerin başlatılmasının bu yönüyle hukuka uygun olduğu tespit edilmiştir. Bu itibarla başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
GEREKÇEDE KISMEN KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede;
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde, “hakim ortakları hakkında kamu davası açılmış olması dolayısıyla ihalelere katılamayacaklarından bahisle teminatın gelir kaydedilip ihalelerden yasaklanmaları gerektiği, ayrıca hakim ortak durumunda bulunan kişinin sözleşmeye davetin şirkete tebliğinden itibaren on gün içinde adli sicil belgesinin sunulmadığı belirtilerek ihale üzerinde bırakılan istekli olmalarına rağmen sözleşmenin imzalanmayacağı hususlarının kendilerine bildirildiği, ancak idarenin bu işleminin dayanağı olan kanun hükümlerinin değiştirilmesinden sonra kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idarece ve mahkemece verilen yasaklanma kararına bağlandığı, dolayısıyla bu karar olmadan tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı, kaldı ki ihale tarihi itibariyle şirketin % 50 hissesinden fazla hisseye sahip olan ve hakkında kamu davası açılan herhangi bir kişinin de bulunmadığı” şeklinde ifade edilen iddiasına ilişkin olarak, anılan Kurul kararında, “…Başvuru sahibinin ihale tarihi itibariyle şirketin % 50 hissesinden fazla hisseye sahip olan ve hakkında kamu davası açılan herhangi bir kişinin bulunmadığı iddiası incelendiğinde, teklif zarfında sunulan ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 36’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi gereğince ihale tarihi itibariyle tüzel kişiliğin ortakları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlilere ilişkin son durumu gösteren Ticaret Sicil Gazetesi olduğu anlaşılan 26.04.2012 tarihli ve 8056 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde şirket hisselerinin % 80’inin Salih Şimşek’e ait olduğu görülmüş olup idarenin bu konudaki tespitinin yerinde olduğu anlaşılmıştır. Diğer taraftan başvuru sahibi, şirket ortağı hakkında kamu davası açılmasının şirketin ihaleye katılmasına engel olmadığını iddia etmektedir. Bu konuda yapılan incelemede, 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca haklarında kamu davası açılanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin yargılama sonuna kadar Kanun kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmalarının mümkün olmadığı belirlenmekle birlikte 10.11.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6359 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik sonrasında bu durumda yalnızca teklifin değerlendirme dışı bırakılacağı, bu kişilerin yasaklanamayacağı ve geçici teminatlarının gelir kaydedilemeyeceği anlaşıldığından, idarece bu gerekçeyle başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesinin ve yasaklamaya ilişkin işlemlerin başlatılmasının mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır. 
Öte yandan idarece başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesinin ve yasaklamaya ilişkin işlemlerin başlatılmasının tek gerekçesinin, şirketin hakim ortağı hakkında kamu davası açılması olmadığı, istekli tarafından sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgelerin sunulmamasının anılan işlemin diğer gerekçesini oluşturduğu belirlenmiştir. Bu çerçevede başvuru sahibinin anılan Yönetmelik hükmü ve Tebliğ açıklaması çerçevesinde şirketin hakim ortağı olduğu anlaşılan Salih Şimşek’e ilişkin adli sicil kaydını sözleşme imzalanmadan önce idareye sunması gerekirken sunmadığı anlaşılmış olup bu fiilin yaptırımının anılan mevzuat hükümlerinde isteklinin yasaklanması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi olarak belirlendiğinden idarece yapılan işlemin bu yönüyle hukuka uygun olduğu tespit edilmiştir. …” ifadelerine yer verilerek, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme:
İhale tarihinde yürürlükte bulunan, 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, söz konusu kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan Kanunun 11. maddesinin anılan hükmünde, 10.11.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6359 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamama durumu, yasaklama kararının idarelerce veya mahkeme kararlarıyla verilmiş olması koşuluna bağlanmıştır. Dolayısıyla haklarında kamu davası açılanların 10.11.2012 tarihi itibariyle 11’inci madde kapsamından çıkarılmış olmaları ve haklarında idarelerce veya mahkemelerce verilmiş bir yasaklama kararı bulunmaması nedeniyle, Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten sonra yapılan ihalelerde bu kişilerin geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve yasaklanmaları da mümkün olmayacaktır. Kanun’un yürürlük tarihinden önce yapılan ihalelerde ise ihale tarihi itibariyle hakkında kamu davası açılmış olduğu değişikliğin yürürlüğe girmesinden sonra tespit edilmiş olsa bile, bu kişilerin yasaklanmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki yorum, aynı durumdaki kişiler hakkında yalnızca idarece yapılan tespitin tarihinin farklı olması nedeniyle farklı sonuçların ortaya çıkmasına neden olacak ve eşit muamele ilkesine aykırılık teşkil edecektir.
Nitekim, anılan Yasa değişikliğinden önce yapılan ihalelerde anılan durumda olanlar için de ihale komisyonlarınca gene Yasa değişikliğinden önce tesis edilen işlemlerde yapılan itirazen şikayet başvuruları reddedilmiştir. 
Yapılan incelemede, 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesindeki değişikliğe ilişkin 6359 sayılı Kanun’un 10.11.2012 tarihinde yürürlüğe girdiği, başvuruya konu ihalenin tarihinin ise 28.08.2012 olduğu belirlenmiştir. Dolayısıyla, itirazen şikayet başvurusunda bulunanın %50 hissesinden fazlasına sahip ortağı hakkında ihale tarihi itibariyle açılmış olan bir kamu davasının bulunması nedeniyle, ihale tarihinde yürürlükte olan Kanun hükümleri gereğince ihale dışı bırakılarak, geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve yasaklanması gerektiğinden, idarece yapılan işlemin bu yönüyle mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin teklifinin yukarıda belirtilen gerekçeyle de değerlendirme dışı bırakılarak, geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve hakkında yasaklama işlemi yapılması hususunun da, anılan Kurul kararında yer alması gerektiği yönündeki düşüncemizle, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılıyoruz. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy