(4734 S. K. m. 11, 17, 38, 54, 60, 65) (2531 S. K. m. 1, 2) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 5, 6, 18) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ m. 3, 9)
Toplantı No: 2011/031
Gündem No: 18
Karar Tarihi: 18.04.2011
Karar No: 2011/UH.III-1303
Şikayetçi: Kardioçek Görüntüleme ve Tiroid Ted. Mrk. Tic. Ltd.Şti., Av. Haluk Pekşen & Av. Evrim Sandal Tunus Cad. No: 46 Kat: 3 Kavaklıdere Ankara
İhaleyi yapan idare: Kırıkkale Yüksek İhtisas Hastanesi, Bağlarbaşı Mahallesi 71100 Kırıkkale
Başvuru tarih ve sayısı: 01.02.2011 / 6356
Başvuruya konu ihale: 2010/55456 İhale Kayıt Numaralı "Hastanemize 24 Aylık (18565 Çekim) Tetkik Karşılığı Nükleer Tıp Cihaz Hizmet Alımı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 14.04.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.(04.09).(0139)./2011-10E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Kırıkkale Yüksek İhtisas Hastanesi Başhekimliği tarafından 15.06.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hastanemize 24 Aylık (18565 Çekim) Tetkik Karşılığı Nükleer Tıp Cihaz Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Kardioçek Görüntüleme ve Tiroid Ted. Mrk. Tic. Ltd. Şti.’nin 07.01.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.01.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 01.02.2011 tarih ve 6356 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.02.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
1) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,
2) Başvuru dilekçesi iddia edilen, ihale üzerinde bırakılan Bilim Özel. Sağ. Hiz. Ltd. Şti firması ile Nükleer Tıp Uzmanı Dr. Yaşar İmren arasında ihalenin gerçekleştirildiği dönemde aralarında bir bağlantı olup olmadığı yönünde tespitin, ancak Sağlık Bakanlığı tarafından yapılacak inceleme ve/veya soruşturma ile mümkün olabileceği, bu nedenle ilgisi nedeniyle dilekçe ve eklerinin Sağlık Bakanlığı'na gönderilmesine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
2) İhale üzerinde bırakılan firmanın teklif dosyası içerisinde yer alan Philips marka Brightview SPECT model değişken açılı çift dedektörlü Gama Kamera Sisteminin teknik şartnamenin 1.6 ncı maddesine uygun olmadığı,
3) İhale komisyonunda görevli bulunan, teknik şartnameyi hazırlayan ve uygunluğunu denetleyen doktorlardan, Ağustos 2010 tarihinden sonra resmi olarak ihale üzerinde bırakılan Bilim Özel. Sağ. Hiz. Ltd. Şti. firmasında çalışmaya başlayan nükleer tıp uzmanı Dr. Yaşar İmren’in ihale süreci devam ederken söz konusu hastanedeki görevinden 03.08.2010'da istifa ederek ihale uhdesinde bırakılan firmada 06.08.2010 tarihinde çalışmaya başladığı, bu süreçte henüz sözleşme imzalanmadığı (sözleşme imzalanma tarihi 26.08.2010 ) ve ihalenin Bilim Özel. Sağ. Hiz. Ltd. Şti. firmasında kaldığı yönündeki Kamu İhale Kurumu kararının 02.08.2010 tarihinde verilmesini takiben (henüz karar tebliğ edilmeden) 03.08.2010 tarihinde Dr. Yaşar İmren'in hastanedeki görevinden istifa ederek 3 gün içinde ihale uhdesinde bırakılan firmada işe başlaması, firma ile doktor arasında çok önceden bir ilişki olduğunun açık bir göstergesi olduğu, ihale süreci fiilen devam ederken ihale komisyonunda görevli Dr. Yaşar İmren’in ihale uhdesinde kalan firma ile anlaşma yaparak işe başlamasının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 ve 17 nci maddesine aykırı olduğu ve aynı Kanunun yasaklamaya ilişkin maddeler kapsamında yasaklama kararının verilmesi gerektiği,
İddialarına yer verilmiştir.
A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
Kırıkkale Yüksek İhtisas Hastanesi Baştabipliği tarafından 15.06.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “24 Aylık Tetkik Karşılığı Nükleer Tıp Cihaz Hizmet Alımına” ilişkin idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği yönünde yapılan 09.07.2010 tarih ve 16046 sayılı itirazen şikayet başvurusunun, Kamu İhale Kurulunun 02.08.2010 tarih ve 2010/UH.III-2322 sayılı kararı ile itirazen şikayetin reddine karar verildiği, bu karara karşı açılan dava neticesinde Ankara 2 nci İdare Mahkemesi tarafından verilen 07.10.2010 tarih ve E;2010/1249 sayılı “Yürütmenin durdurulması” niteliğindeki ara kararı uyarınca, Kamu İhale Kurulunun 01.11.2010 tarih ve 2010/MK-175 sayılı kararı ile; “1- Kamu İhale Kurulunun 02.08.2010 tarih ve 2010/UH.III-2322 sayılı Kararının iptaline, 2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine.” kararının verildiği, bu karar doğrultusunda idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak, süresi içerisinde açıklama sunan Bilim Özel. Sağ. Hiz. Ltd. Şti. ve Kardioçek Görüntüleme ve Tiroid Ted. Mrk. Tic. Ltd. Şti. firmalarının aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülerek söz konusu ihalenin Bilim Özel. Sağ. Hiz. Ltd. Şti.’nin üzerinde bırakıldığı, idarenin bu kararına karşı başvuru sahibi tarafından 01.02.2011 tarih ve 6356 sayı ile Kururum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kanunun “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir….” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79.3, 79.4, 79.4.2.3, 79.4.2.4, 79.4.2.5 ve 79.4.2.16 ncı maddelerinde sırasıyla;
“79.3. Asgari işçilik maliyeti;
i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),
ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,
iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.
79.4. İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.
79.4.2.3. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamaya dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.
İsteklilerin açıklamalarına dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;
a. Tedarikçi veya üreticilerden alınan proforma faturalar,
b. Fiyat teklifleri,
c. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri,
ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mala ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar,
d. Perakende satış yapan zincir mağaza veya marketlerin yayımladıkları fiyat kataloglarında yer alan fiyatlar,
e. Ticaret borsalarına kayıtlı mallara ilişkin olarak 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanununun 51 inci maddesinin (c) bendi uyarınca borsa idaresi tarafından düzenlenen ilgili malın fiyatını gösteren belgeler,
f. Yaş sebze ve meyve için, Yaş Sebze ve Meyve Ticaretinin Düzenlenmesi ve Toptancı Halleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca faaliyet gösteren toptancı hali idaresi tarafından düzenlenen ilgili malın fiyatını gösteren belgeler,
g. İsteklinin ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarıdır.
İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları (79.4.2.4-79.4.2.13) maddelerine göre yapacakları açıklamalar kapsamında sunacaklardır.
Yukarıda sayılan belge ve bilgilerden hiçbiri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda istekli tarafından gerekçesi belirtilmek suretiyle ilgili mevzuatına göre son 12 ay içinde düzenlenen açıklamaya elverişli diğer belge ve bilgiler kullanılarak da açıklama yapılabilir. (Örnek: Yurt dışından ithal edilen mallara ilişkin olarak gümrük giriş beyannamesi kullanılarak açıklama yapılabilir.)
79.4.2.4. Tedarikçi veya üreticilerden alınan birim fiyatları gösteren proforma fatura sunularak açıklama yapılması durumunda proforma faturadaki birim satış tutarı;
a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim maliyetin,
b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin,
altında olamaz.
Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Kaşeleme işlemi bu Tebliğin 8.4 maddesinde belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir.
79.4.2.5. İsteklilerce yapılan açıklamalarda; teklifin bir bölümünü oluşturan iş kalemlerine/gruplarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde, fiyat teklifinde belirtilen veya fiyat teklifine göre hesaplanan birim fiyat;
a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında (Ek-O.6) yer alan toplam birim maliyet tutarının,
b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında (Ek-O.6) yer alan ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin,
altında olamaz.
Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından fiyat teklifinin üzerine; “Birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından fiyat teklifinin üzerine; “Birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.
Kaşeleme işlemi bu Tebliğin 8.4 maddesinde belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir.
79.4.2.16. İstekliler tarafından aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamındaki mallara ilişkin olarak proforma fatura yerine sadece alış faturası ile açıklamada bulunulması geçerli bir açıklama olarak kabul edilmeyecektir.”, açıklamaları yapılmıştır.
Söz konusu ihalede 1 nci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Bilim Özel. Sağ. Hiz. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklamasında; sarf malzemeleri arasında yer alan film için belgelendirme yapılmadığı, Medmol Med. Tıbb. Malz. Chz. San. Tic. Ltd. Şti. firmasından alınan proforma faturalarda “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin bulunmadığı ekinde yalnızca satış faturasının bulunduğu, bazı gider kalemlerine ilişkin yalnızca fatura sunulduğu anlaşıldığından, söz konusu istekli tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı bu nedenle, değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Ayrıca, 24.12.2010 tarihli ihale komisyon kararında; “Kardioçek firması her tetkik için 1 adet malzeme kullanılacağı varsayılarak malzeme oranı belirlerken, Bilim firmasının ise bu şekilde oran belirlemediği görülmüştür. Ancak tetkiklerin bir kısmında yukarıdaki malzemelerin kullanımına hiç ihtiyaç duyulmamaktadır. Örneğin tetkik adedinin büyük çoğunluğunu oluşturan Myokard Perfüsyon Gated için tek intraket ile damar yolu açılıp hastayı daha fazla travmatize etmemek adına İntraket çıkarılmadan ikinci defa madde enjeksiyonu yapılabilmektedir. Dolayısı ile farklı miktarlarla açıklama yapılması aykırı bir durum olarak değerlendirilmemiştir. Kardioçek firmasının flaster ve eldiven gibi sarflara açıklama yapmamış olsa da bu sarflar için gereken parasal tutar diğer görülmeyen giderler veya kar oranından karşılanabileceği kanaati ile açıklaması uygun görülmüştür. Yine aynı şekilde Bilim Özel Sağlık firmasının film için gereken bedelin görülmeyen giderler veya kar oranından karşılanabileceği kanaati ile açıklaması uygun görülmüştür.
TEAK işlemleri için ise Kardioçek firması lisans ve dozimetre ölçümleri için 5.010,00 TL öngörmüştür. Açıklaması uygundur. Diğer istekli Bilim firması ise lisans işlemleri için bedel öngörmüş ve açıklama yapmış, ancak dozimetre için açıklama yapmamış ve bedel öngörmemiştir. TEAK internet sitesinden Kardioçek firmasının aldığı bedele göre toplam dozimetre maliyetinin 3.960,00 TL. olduğu anlaşıldığından, bu cüzi miktardaki maliyet bedelinin görünmeyen giderler kaleminden veya firma karı kaleminden karşılanabileceği kanaatine varılmıştır.
1. istekli Bilim Özel Sağlık Ltd. Lti.'nin teklifi amortisman defter kaydından 2010 yılı 10. ayında kayda alınan yeni cihaz olması, yasa gereği 2 yıl süresince garanti kapsamında olması nedeni ile bakım onarım bedeli öngörülmemesi açısından bir uygunsuzluk görülmemiştir.
Kardioçek firması teklif fiyatı açıklamasından bütün maliyet kalemlerinin toplamının 1.218.465,00 TL olduğu görülmüştür. Teklif mektubunda belirttiği 1.238.465,00 TL'den 20.000,00 TL daha düşüktür. Bu 20.000,00 TL için açıklamanın hiçbir yerinde bir gerekçe bulunamamıştır.
Kardioçek firması teklifi ile ilgili açıklama yaparken Kamu İhale Genel Tebliğinin 38. ve 79. maddelerine atıf yapmıştır. Ancak ihalesi yapılan Nükleer Tıp Tetkik Hizmet Alımı atıf yapılan 38. ve 79. maddede tarif edilen alımlara hiçbir şekilde benzerliği olmayan bir alımdır,
Sonuç olarak yapılan hizmet alımı ihalesi kısmi teklife açık olmayan toplam bedel üzerinden yapılan bir ihaledir. Kamu İhale Genel Tebliğimin yapım işi ihaleleri ile ilgili düzenlemesi olan 38. maddesi ve yoğun olarak personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihaleleriyle ilgili düzenlemesi olan 79. maddesindeki kriterlere göre değerlendirme yapılması uygun değildir.
Bütün bu açıklamalar ışığında her iki isteklinin de açıklamalarından ve iş deneyimlerine göre söz konusu hizmet alımı işini verdikleri teklif fiyatlarından yapabileceği kanaatine varılarak idari şartnamenin 35.1 inci maddesi gereğince Bilim Özel. Sağ. Hiz. Ltd. Şti. 1. en avantajlı Kardioçek Görüntüleme ve Tiroid Ted. Mrk. Tic. Ltd. Şti. firması 2. avantajlı teklif olarak belirlenmiştir.” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.
24.12.2010 tarihli ihale komisyon kararında açıkça belirtildiği üzere; söz konusu ihalede 1 inci ve 2 nci en avantajlı teklif olarak belirlenen firmalar tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarında yer verilmeyen maliyet kalemlerinin görülmeyen giderler kaleminden karşılanabileceği, aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliğinin 79 uncu madde kapsamında açıklanmasının mümkün olmadığı, ancak her iki isteklinin de iş deneyimleri göz önüne alınarak teklif edilen fiyatlarla işin yapılabileceği değerlendirilerek ihalenin sonuçlandırıldığı, oysa 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabii hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliğinde belirtilen açıklamalara uygun şekilde değerlendirilerek sonuçlandırılmasının zorunlu olduğu göz önüne alındığında, her iki isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, bu durumda da şikayete konu ihalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle, söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 ve İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Tebliğin 3 ve 9 uncu maddelerinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday ve istekliler ile istekli olabileceklerin şikayet başvurusunda bulunabileceği belirtildikten sonra isteklilerin sadece yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği hükme bağlanmıştır.
Bu çerçevede, isteklilerin teklif mektuplarında ihale dokümanının içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini de buna göre vermiş olmaları nedeniyle, ihaleye teklif sunduktan sonra ihale dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulunamayacakları öngörülmüştür.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde, idareye şikayet süresinin, şikayete konu işlem ve veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu ve ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetlerin ise yukarıda anılan süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında ön inceleme konuları arasında “başvuru ehliyetinin de sayıldığı ve anılan Yönetmeliğin 17 nci maddesinde de 16 ncı maddenin 1 inci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti halinde Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği belirtilmiştir.
Yukarıda yer alan hükümler doğrultusunda, şikayete konu ihalenin 15.06.2010 tarihinde yapıldığı ve kesinleşen ihale kararının başvuru sahibi istekliye 21.06.2010 tarihinde bildirildiği, bu durumda şikayete konu işlemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihin 21.06.2010 tarihi olduğu ve bu tarihi izleyen günden itibaren on gün içerisinde şikayet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, ihale üzerinde kalan istekli tarafından teklif edilen ürünün teknik şartnamenin 1.6 ncı maddesine uygun olmadığı yönündeki iddiasının, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:
Kırıkkale Yüksek İhtisas Hastanesi Baştabipliği tarafından 15.06.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “24 Aylık Tetkik Karşılığı Nükleer Tıp Cihaz Hizmet Alımına” ilişkin olarak, ihale komisyonu ve hastane bünyesinde görevli Nükleer Tıp Uzmanı Dr. Yaşar İmren’in 03.08.2010 tarihinde görevinden ayrılarak 07.08.2010 tarihi itibariyle ihale üzerinde bırakılan Bilim Özel. Sağ. Hiz. Ltd. Şti. firmasında 3501201030278 sigorta sicil numarası ile çalışmaya başladığı, İzmir Ticaret ve Sanayi Odası Ticaret Sicil Memurluğunda 93256 sicil no ile kayıtlı bulunan Bilim Özel Sağlık Hizm. Ltd. Şti. firmasına ait bilgileri içeren Türkiye Ticaret Sicil Gazetelerinin yayımlanmış örneklerinde yer alan bilgilerden şirketin hissedarı olmadığı, şirketi temsile yetkili bir görevinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;
“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.
c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.
d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.
e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.
f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).
İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.
İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” Hükmü,
Aynı Kanunun 17 nci maddesinde;
“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,
Aynı Kanunun “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 60 ıncı maddesinde; “İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.
Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar.
5 inci maddede belirtilen ilkelere ve 62 nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır. “ hükmü yer almaktadır.
Öte yandan, 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun;
“Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanunun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanacağı,”
“Yasak ve Süresi” başlıklı 2 nci maddesinde; “birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları,” hükme bağlanmıştır.
Kırıkkale Yüksek İhtisas Hastanesi Baştabipliği bünyesinde görevli Nükleer Tıp Uzmanı Dr. Yaşar İmren’in 03.08.2010 tarihinde görevinden ayrılarak, 07.08.2010 tarihinde ihale üzerinde bırakılan Bilim Özel. Sağ. Hiz. Ltd. Şti. firmasında 3501201030278 sigorta sicil numara ile SGK kaydı bulunan Dr. Yaşar İmren Nükleer Tıp Uzmanı olarak çalışmaya başladığı, ancak firmanın hissedarı olmadığı, temsil yetkisinin bulunmadığı, şirket adına ihaleye teklif sunmadığı görülmüştür.
Şikayete konu ihaleye ait ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde ihale üzerinde bırakılan Bilim Özel. Sağ. Hiz. Ltd. Şti firması ile Nükleer Tıp Uzmanı Dr. Yaşar İmren arasında ihalenin gerçekleştirildiği dönemde aralarında bir bağlantı olduğu yönünde ihale dosyasında bulunan belgeler üzerinden bir tespit yapılamamıştır.
Diğer yandan, başvuru sahibi tarafından iddia konusu edilen, ihale üzerinde bırakılan Bilim Özel. Sağ. Hiz. Ltd. Şti firması ile Nükleer Tıp Uzmanı Dr. Yaşar İmren arasında ihalenin gerçekleştirildiği dönemde aralarında bir bağlantı olup olmadığı yönünde tespitin, ancak Sağlık Bakanlığı tarafından yapılacak inceleme ve/veya soruşturma ile mümkün olabileceği sonucuna varılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
İnceleme konusu ihalede 2 nci en avantajlı teklif sahibi Kardioçek Görüntüleme ve Tiroid Ted. Mrk. Tic. Ltd. Şti. firmasının aşırı düşük teklif açıklamasında; sarf malzemeleri arasında yer alan intraket, elektrot, enjektör ve film için belirlenen tutarların hesabında KDV dahil fiyat öngörüldüğü, sarf malzemelerine ilişkin alınan proforma faturalarda Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin bulunmadığı, eldiven ve flaster için bedel öngörülmediği anlaşıldığından, istekli tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı, bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, şikayete konu ihalede geçerli teklif kalmaması ve yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
1) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,
2) Başvuru dilekçesi iddia edilen, ihale üzerinde bırakılan Bilim Özel. Sağ. Hiz. Ltd. Şti firması ile Nükleer Tıp Uzmanı Dr. Yaşar İmren arasında ihalenin gerçekleştirildiği dönemde aralarında bir bağlantı olup olmadığı yönünde tespitin, ancak Sağlık Bakanlığı tarafından yapılacak inceleme ve/veya soruşturma ile mümkün olabileceği, bu nedenle ilgisi nedeniyle dilekçe ve eklerinin Sağlık Bakanlığı'na gönderilmesine,
Oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy