(4734 S. K. m. 5, 30, 54, 55) (Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 14)
Toplantı No: 2015/036
Gündem No: 1
Karar Tarihi: 03.06.2015
Karar No: 2015/UM.I-1523
Şikayetçi: Baylan Ölçü Aletleri San.Ve Tic.Ltd.Şti.
İhaleyi Yapan Daire: Kocaeli Büyükşehir Belediyesi İsu Genel Müdürlüğü
Başvuru Tarih ve Sayısı: 11.05.2015/40973
Başvuruya Konu İhale: 2015/39810 İhale Kayıt Numaralı "Hacim Esaslı Soğuk Su Sayacı Alımı Ve Montajı" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Karar:
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Mahmut GÜRSES
Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY
BAŞVURU SAHİBİ:
Baylan Ölçü Aletleri San. ve Tic. Ltd. Şti.,
Atatürk Organize San. Bölgesi 10032 Sok. No: 16 Çiğli/İZMİR
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı İSU Genel Müdürlüğü,
D-100 Karayolu Üzeri Seka Park 59 41100 İzmit/KOCAELİ
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2015/39810 İhale Kayıt Numaralı “Hacim Esaslı Soğuk Su Sayacı Alımı ve Montajı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı İSU Genel Müdürlüğü tarafından 06.05.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hacim Esaslı Soğuk Su Sayacı Alımı ve Montajı” ihalesine ilişkin olarak Baylan Ölçü Aletleri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 24.04.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.05.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.05.2015 tarih ve 40973 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.05.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2015/1243 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İdarenin firmalarının şikayet başvurusuna mevzuata aykırı şekilde on günlük cevap verme süresi geçtikten sonra ihale tarihinde ve ihale saatinde verdiği cevapta belirtilen “fiyatla birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesindeki amacın ihalede rekabet ortamı yaratarak bu alanda faaliyet gösteren firmaların teklif verebileceği bir ihale gerçekleştirmek” hususuna katılmadıkları, zira idarenin fiyat dışı unsurlar ile Manas firmasının ithalatçısı olduğu ITRON sayacını tarif ettiği, böylece milli üreticilerin ihaleye katılımının engellendiği, ayrıca idarenin cevabında yer alan önceki sayaç alım ihalesinde de aynı firma tarafından aynı iddialarla yapılan başvurunun reddedildiği hususunun doğru, fakat eksik olduğu, zira idarenin bir önceki ihalesinde de aynı durumun söz konusu olduğu ve aynı iddialarla yaptıkları başvuru neticesinde alınan 02.10.2013 tarih ve 2013/UM.III-3800 sayılı kararla iddiaların yerinde olmadığı yönünde karar verilmesine rağmen Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin E:2013/1876, K: 2015/58 sayılı kararı ile mahkemenin yaptırdığı bilirkişi incelemesine dayanılarak iddiaların yerinde görüldüğü ve ilgili kararın iptal edildiği, idarenin ilgili mahkeme kararını dikkate alarak bu ihalede gerekli düzeltmeleri yapmadığı, hukuka aykırı düzenlemeler nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” hükmü,
Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır...” hükmü,
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur...”
“Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 59’uncu maddesinde “(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir.” hükmü,
“Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme” başlıklı 60’ncı maddesinde “(1) İhale konusu malın özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.
(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belge ve/veya numune idari şartnamede açıkça belirtilir.
(3) Ekonomik ve mali yeterlik kriterleri ile iş deneyim belgesi fiyat dışı unsur olarak öngörülemez.
(4) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti sınırlayıcı şekilde belirlenemez.
(5) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.”hükmü,
“Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 61’inci maddesinde “(1) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan mal alımı ihalelerine sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir. Ayrıca sadece yerli isteklilerin katılımına açık ihalelerde, yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.
(2) Mal alımı ihalelerinde yaklaşık maliyetine bakılmaksızın, tüm isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir ve bu ihalelerde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.
(3) İhale veya ön yeterlik ilanı ve idari şartnamede, yerli malı teklif edenler lehine tanınan fiyat avantajı oranı belirtilir.
(4) Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınan ve birden fazla mal kaleminden oluşan ihalelerin, kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmesi ve fiyat avantajı tanınan her bir kısmın tek bir mal kaleminden oluşması zorunludur. Kısmi teklife açık ihalelerde, kısımların birinde, birkaçında veya tamamında yerli malı teklif eden istekliler lehine aynı veya farklı oranlarda fiyat avantajı sağlanabilir. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı, yerli malı teklif etmeyen diğer isteklilerin söz konusu mal kalemi için teklif ettikleri bedele, kendi teklif bedelleri üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle bulunur.
(5) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalede, öncelikle fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli bulunur. Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı, bu istekliler dışındaki isteklilerin değerlendirilmiş teklif bedellerine, kendi değerlendirilmiş teklif bedelleri üzerinden fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle uygulanır.
(6) Her yıl Ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması zorunludur. Söz konusu zorunlu fiyat avantajı uygulaması, ilanı veya duyurusu bu listenin yayımlanmasından sonra yapılan mal alımı ihalelerinde uygulanacaktır.
(7) Teklif edilen malın yerli malı olduğu Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından belirlenen usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.” hükmü yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;
a) Adı: Hacim Esaslı Soğuk Su Sayacı Alımı ve Montajı
b) Varsa kodu:
c) Miktarı ve türü:
DN15-DN20 HACİM ESASLI 110 MM SU SAYACI 15.000 Adet
DN15-DN20 HACİM ESASLI 190 MM SU SAYACI 35.000 Adet” düzenlemesi yer almaktadır.
İhaleye ait birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki gibidir:
A1
                        B2
Sıra No
Mal Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması
Birimi
Miktarı
Teklif Edilen Birim Fiyat (Para birimi belirtilerek)
Tutarı (Para birimi belirtilerek)
1
DN15-DN20 HACİM ESASLI 110 MM SU SAYACI
adet
15.000
2
DN15-DN20 HACİM ESASLI 190 MM SU SAYACI
adet
35.000
Toplam Tutar (K.D.V Hariç)
İdari Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.
19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 2’dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;
İhale üzerine bırakılan istekliler ile üzerine kalan kısımların her biri için ayrı ayrı sözleşme imzalanmayacaktır.” düzenlemesi,
“Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir. Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara ilişkin düzenlemeler ile hesaplama yöntemi 35.2. maddesinde yer almaktadır.
35.2. Fiyat dışı unsurlar:
35.2.1. Teknik şartnamenin 5. maddesinde belirtilen puanlama tablolarına göre ekonomik açıdan en avantajlı teklif fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınmak suretiyle belirlenecek olup tablolarda tanımlanan üstün özellikler fiyat dışı unsur olarak nispi ağırlıkları oranında ihale kararını etkileyecektir.
En büyük toplam ekonomik puan değerlerine sahip teklif “ekonomik açıdan en avantajlı teklif” kabul edilecektir.
Toplam Puan = [NEFP]*%50+[NEFDUP]*%50
Fiyat Dışı Unsur Puan Hesabı: Alınan puanların toplamında ilk sırayı alan isteklinin puanı 100 kabul edilecektir. Diğer isteklilerin puanları buna göre normalize edildikten sonra kalite teknik puanları bulunacaktır. İstekliler aşağıdaki tabloda belirtilen özelliklerin teklif edilen üründe bulunup bulunmadığını açıkça belirtmeli ve bulunduğunu gösteren (dizi pusulası halinde hazırlanmış, tarafsız ve akredite kuruluşlarca onaylanmış) belgeleri veya patentlerini dosyaya mutlaka koymalıdır. Normalize Edilmiş Fiyat Dışı Unsur Puanı (NEFDUP) aşağıdaki formüle göre hesaplanacaktır.
Normalize Edilmiş Fiyat Dışı Unsur Puanı (NEFDUP) = [Fiyat Dışı Unsur Puanı]*100 / [En Yüksek Fiyat Dışı Unsur Puanı]
Fiyat Puan Hesabı: Fiyat puanı, en düşük fiyata göre normalize edilmesiyle aşağıdaki formüle göre bulunacaktır.
Normalize Edilmiş Fiyat Puanı (NEFP) = [En Düşük Fiyat (Teklif)]*100 / [Fiyat (Teklif)]
35.3. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması:
35.3.1.Yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 61 inci maddesi esas alınarak hesaplanacaktır.
35.4.1. Fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş tekliflerin birbirine eşit olması durumunda, fiyat teklifi düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda 35.2. maddesindeki fiyat dışı unsurların sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir. Bu unsurların da eşit olması halinde, teklif ettiği mal yerli malı olan isteklinin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenir. Bu değerlendirme sonucunda da ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi yine belirlenmez ise iş deneyimini gösteren belgedeki belge tutarı esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi belirlenir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin “Ekonomik Açıdan En Avantajlı Teklifin Belirlenmesi” başlıklı 5’inci maddesinde “İhale, ekonomik açıdan en avantajlı teklif fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınmak suretiyle belirlenecek olup aşağıda tanımlanan üstün özellikler fiyat dışı unsur olarak nispi ağırlıkları oranında ihale kararını etkileyecektir.
En büyük toplam ekonomik puan değerlerine sahip teklif “ekonomik açıdan en avantajlı teklif’ kabul edilecektir.
Toplam Puan = [NEFP]*%50+[NEFDUP]*%50
Fiyat Dışı Unsur Puan Hesabı : Alınan puanların toplamında ilk sırayı alan isteklinin puanı 100 kabul edilecektir. Diğer isteklilerin puanları buna göre normalize edildikten sonra kalite teknik puanları bulunacaktır. İstekliler aşağıdaki tabloda belirtilen özelliklerin teklif edilen üründe bulunup bulunmadığını açıkça belirtmeli ve bulunduğunu gösteren (dizi pusulası halinde hazırlanmış, tarafsız ve akredite kuruluşlarca onaylanmış) belgeleri veya patentlerini dosyaya mutlaka koymalıdır. Normalize Edilmiş Fiyat Dışı Unsur Puanı (NEFDUP) aşağıdaki formüle göre hesaplanacaktır.
Normalize Edilmiş Fiyat Dışı Unsur Puanı (NEFDUP) = [Fiyat Dışı Unsur Puanı]*100 / [En Yüksek Fiyat Dışı Unsur Puanı]
Fiyat Puan Hesabı: Fiyat puanı, en düşük fiyata göre normalize edilmesiyle aşağıdaki formüle göre bulunacaktır.
Normalize Edilmiş Fiyat Puanı (NEFP) = [En Düşük Fiyat (Teklif)]*100 / [Fiyat (Teklif)]
Değerlendirme her teklif kısmı için ayrı ayrı yapılacaktır.
Değerlendirmede Kullanılacak Fiyat Dışı Unsur Nispi Ağırlık Tablosu:
Sıra No
 Özellik
Kriter
Nispi Ağırlık Puanı
2
Sayacın, su ile birlikte pislik tutucudan geçebilen ince parça/partiküllerin tıkanma olmayacak şekilde ölçüm odacığından geçebilmesini sağlayan özelliğe sahip olması
Evet
5
Hayır
0
3
Sayacın, özellikle yüksek debilerde, pistonun ölçüm odacığına sürtünmesini azaltıcı birden fazla piston girişli ve çıkışlı yapıya sahip olması
Evet
5
Hayır
0
9
Sayacın N35 derece (1,17-1,21 T) etki gücünde, 25mm çaplı 10mm kalınlığındaki mıknatıs etkisine girmeyecek yapıda olması (her türlü mıknatıs yaklaştırma konumu ve her debi için, uzaktan okuma modülünün takılı olması ve olmaması durumlarının her ikisi içinde geçerli olacaktır. Yapılacak testlerde istekliler talepleri halinde hazır bulunabileceklerdir.)
Hayır
0
Evet
5
11
Gösterge ünitesinin dış ortam etkilerine karşı sararma, çizilme ve deformasyon v.b. etkilerden etkilenmeyecek cam teknolojisine sahip olması
Plastik bazlı
Saydam
 
 
malzeme
0
Mineral cam
5
 
düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen İdari ve Teknik Şartname düzenlemelerinden ihalenin kısmi teklife açık olarak gerçekleştirileceği, ihale konusu işin iki kısımdan oluşan soğuk su sayacı alımı olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre değil, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği anlaşılmaktadır.
Başvuru sahibi isteklinin iddia konusu ettiği fiyat dışı unsur düzenlemeleri idareye şikayet dilekçesinden anlaşılmakta olup aşağıda belirtilmiştir:
Teknik Şartname’de yer alan Değerlendirmede Kullanılacak Fiyat Dışı Unsur Nispi Ağırlık Tablosu’nun
 “2-Sayacın, su ile birlikte pislik tutucudan geçebilen ince parça/partiküllerin tıkanma olmayacak şekilde ölçüm odacığından geçebilmesini sağlayan özelliğe sahip olması”,
“3-Sayacın, özellikle yüksek debilerde, pistonun ölçüm odacığına sürtünmesini azaltıcı birden fazla piston girişli ve çıkışlı yapıya sahip olması”,
“9-Sayacın N35 derece (1,17-1,21 T) etki gücünde, 25mm çaplı 10mm kalınlığındaki mıknatıs etkisine girmeyecek yapıda olması (her türlü mıknatıs yaklaştırma konumu ve her debi için, uzaktan okuma modülünün takılı olması ve olmaması durumlarının her ikisi içinde geçerli olacaktır. Yapılacak testlerde istekliler talepleri halinde hazır bulunabileceklerdir.)”,
“11-Gösterge ünitesinin dış ortam etkilerine karşı sararma, çizilme ve deformasyon v.b. etkilerden etkilenmeyecek cam teknolojisine sahip olması” düzenlemelerinde Manas firmasının ithalatçısı olduğu ITRON marka ve Acquadis model sayacın tarif edildiği iddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin idareye şikayet dilekçesinde ve idarenin cevabında aynı iddiaların incelendiği belirtilerek atıf yapılan 02.10.2013 tarih ve 2013/UM.III-3800 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın 2013/73349 İhale Kayıt Numaralı “Soğuk Su Sayacı Alımı” İhalesine ilişkin olarak Baylan Ölçü Aletleri San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan başvuru üzerine alındığı tespit edilmiştir.
Anılan kararda “İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin 4.20 ve 4.22 numaralı maddeleri ile bağlantılı olmak üzere “Ekonomik Açıdan En Avantajlı Teklifin Belirlenmesi Başlıklı” beşinci maddesinde yer alan birinci tablonun 1, 3, 4, 5, 6 ve 8 numaralı maddeleri ile ikinci tablonun 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9 ve 11 numaralı maddelerinin Manas En. Yön. San. ve Tic. A.Ş. firması tarafından teklif edilen Itron - Aquadis marka/model cihaza yönelik avantaj sağladığı iddialarına yer verilmiştir.” denilmiş olup incelenen başvuruda iddia konusu yapılan 2, 3, 9, 11 no’lu fiyat dışı unsur düzenlemeleri 02.10.2013 tarih ve 2013/UM.III-3800 sayılı Kurul kararına konu olan ihaleye ait Teknik Şartname’de yer alan Hacim Esaslı Sayaçlar için Değerlendirmede Kullanılacak Fiyat Dışı Unsur Nispi Ağırlık Tablosu başlıklı 2 numaralı tabloda yer verilen 2, 3, 9, 11 no’lu iddialar olduğu anlaşılmıştır. Anılan Kurul kararında iddia konusu edilen bu düzenlemelerle ilgili olarak aynı Akademik kuruluştan iki defa Teknik Görüş istenildiği tespit edilmiş olup şikayet konusu düzenlemelerin ve bu düzenlemelerin işaret etiği iddia edilen marka ve modelin aynı olması nedeniyle tekrar teknik görüş istenilmemiş, söz konusu karardaki teknik görüşe dayanılarak iddialar hakkında değerlendirme yapılmıştır.
02.10.2013 tarih ve 2013/UM.III-3800 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında, incelenen ihale ile aynı olan düzenlemelerle ilgili iddialara ilişkin olarak (Akademik görüşteki 7, 8, 9, 10’uncu maddelerde yer verilen düzenlemeler, incelenen ihaledeki 9, 11, 2 ve 3 no’lu düzenlemelere tekabül etmektedir.);
“…30.07.2013 tarihli ve 14221 sayılı yazı ile akademik bir kuruluştan teknik görüş istenilmiştir.
Akademik kuruluş tarafından gönderilen 06.09.2013 tarihli ve 4673 sayılı yazı ekinde yer alan 27.08.2013 tarihli raporda ise ‘…
7- BAYLAN firması, ihale şartnamesinde, nispi ağırlık tablosu oluşturulduğunda, (Tablo-1, bent 6 ve 9, sayfa 43) sayacın N 35 (1,17-1,21 T) etki gücünde, 25 mm çaplı 10 mm kalınlıktaki mıknatıs etkisine girmeyecek yapıda olması ibaresi mevcut olduğunu, TSEN 14154-3 standardının 6,5 statik manyetik alan bölümünde deneylerin nasıl yapılacağını 6.5.3. Deney yöntemi ile belirlenmiş olup, ilgili kriter ile standartlarda ön görülmeyen bir testi idare neden istemektedir, idare bu isteği ile belli bir markayı işaret etmektedir şeklinde iddiada bulunmaktadır.
Bu konu, önceden alınmış bir sertifika veya başka firmaların ihale öncesi sahip olmadığı bir standart gibi, başka ürünlere üstünlük sağlanacak bir durum olarak algılanmamıştır. Soğuk su sayaçlarının mıknatıstan etkilenmemesi istenen bir durumdur. İhalede teklif edilen ürünlerin tümüne ve aynı şartlarda uygulanacağı için, bu konudaki iddia yersiz bulunmuştur.
8- BAYLAN firması, ihale şartnamesinde, nispi ağırlık tablosu oluşturulduğunda, (Tablo-1, bent 8 ve Tablo-2 bent-11 sayfa 43-44) "Gösterge ünitesinin dış ortam etkilerine göre sararma, çizilme ve deformasyon vb. etkilerden etkilenmeyecek cam teknolojisine sahip olması şartının MANAS firmasının ürününü işaret ettiğini, aslında istenen bu özelliklerin plastik malzemeler ile de sağlandığını, cam ibaresi konularak, belli bir ürüne üstünlük sağlamaya çalışıldığı ifade edilmiştir.
Bu konu, başka firmaların ihale öncesi sahip olmadığı bir özellik gibi, başka ürünlere üstünlük sağlanacak bir durum olarak algılanmamıştır. Eğer bu özellik veya belge sadece bir firmada var ise, ihalenin şeffaflık ve doğruluğuna zarar verebilir. Bu konuda bir ek açıklama veya gerekçe yok ise, bu uygulama ürünün birinin diğerlerinin önüne geçmesine sebep olabilmektedir.
9- BAYLAN firması, ihale şartnamesinde, nispi ağırlık tablosu oluşturulduğunda, (Tablo-2, bent 2, sayfa 44) "Sayacın su ile birlikte, pislik tutucudan geçebilen ince parça/partiküllerin tıkanma olmayacak şekilde ölçüm odacığından geçebilmesini sağlayan özelliğe sahip olması" şeklinde bir ibarenin olduğunu ve bu ifade ile MANAS firmasının önerdiği ürünün tarif edilmeye çalışıldığı iddia edilmektedir. İnce partiküllerin su sayacını tıkamayacak şekilde sayaçtan geçmesini sağlamak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtildiği gibi, teknolojik bir üstünlük olup, bakım ve işletme kolaylığı sağlayan bir hususu olarak görülmesi gerekmektedir. Bu durum haksız rekabete sebep olacak bir durum değildir. Bu konudaki iddia yersiz bulunmuştur.
10- BAYLAN firması, ihale şartnamesinde, nispi ağırlık tablosu oluşturulduğunda, (Tablo-2, bent 3, sayfa 44) "Sayacın özellikle yüksek debilerde, pistonun ölçüm odacığına sürtünmesini azaltıcı, birden fazla piston girişli ve çıkışlı yapıya sahip olması" ibaresi ile MANAS firmasının önerdiği ürüne üstünlük sağlamaya yönelik bir ifade olduğu iddia edilmektedir. Ayrıca, Ölçü aletleri, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından 3516 sayılı Ölçüler ve Ayarlar Kanununa dayanılarak Resmi Gazete’de yayınlanan Ölçü Aletleri Yönetmelikleri’ne (2004 /22/AT) uygun olarak üretilmek mecburiyeti olduğu ifade edilmektedir. Bu yönetmelik ile sayaçlar istenilen özelliklere sahip olup olmadıkları akredite kuruluşlarca onaylanmış ise tek veya çok geçişli olup olmadığının bir öneminin olmaması gerektiğini belirtmektedir.
Soğuk su sayacının birden fazla pistonlu olması, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtildiği gibi, sayaca, bakım, işletme, verimlilik gibi bazı özellikler sağlamıyor ise, tek veya çok pistonlu olmasının bir anlamı olmadığı kanaati hasıl olmuştur. Bu madde bir marka veya modele üstünlük sağlayabilecek bir içeriğe sahiptir. Bu konuda bir ek açıklama veya gerekçe yok ise, bu uygulama ürünün birinin diğerlerinin önüne geçmesine sebep olabilmektedir.
SONUÇ;
Raporun içeriğinden de anlaşılacağı gibi, raporun oluşturulmasında, Kamu İhale Kurumuna şikayet amaçlı olarak başvuru yapan BAYLAN firmasının, şikayet dilekçesinde, Kocaeli Büyükşehir Belediyesi İSU Genel Müdürlüğünün "Soğuk Su Sayacı" temini ihalesi şartnamesi hakkında art arda sıraladığı şikâyetler dikkate alınarak aynı sıra ile inceleme yapılmıştır.
İhale şartnamesi içeriğinde, belli bir firma veya marka işaret ediliyor iddiası ile yapılan incelemede, 1, 2, 7 ve 9 uncu maddelerde, bu iddialara sebep olacak herhangi bir bulguya rastlanmamıştır.
Yukarıda da ifade edildiği gibi, 3, 4, 5, 6, 8 ve 10’uncu maddelerde şartnamenin bazı kısımlarının belli bir marka veya modele üstünlük sağlayacak şekilde düzenlendiği iddialarına dayanak teşkil edecek maddeler olduğu, şartnamenin yeniden düzenlenmesine ihtiyaç olduğu kanaatine varılmıştır.” denilmektedir.
Akademik kuruluştan alınan teknik görüşün sonuç bölümünde teknik görüş istemimize konu Teknik Şartname maddelerinden bazılarının Teknik Şartname’nin belli bir marka veya modele üstünlük sağlayacak şekilde düzenlendiği iddialarına dayanak teşkil edecek maddeler olduğu belirtilmesine rağmen yazının maddelere ilişkin ayrıntılı gerekçelerin yer aldığı kısımlarında bu tespitlerin yeterince gerekçelendirilmediğinin, maddelerin rekabeti kısıtladığı şeklinde ortaya konulan görüşün “idarece ek bir açıklama getirilmediyse” ya da “diğer firmaların ürünleri de bu özelliği taşımıyorsa” şeklinde koşullara bağlanmış olduğunun görülmesi üzerine, bu kez 18.09.2013 tarih ve 1760 sayılı yazımızla anılan akademik kuruluştan bir kez daha görüş istenilerek, teknik raporun ihalenin sonuçlandırılmasına esas teşkil edebilecek bir nitelik taşıması amacıyla, görüş istenilen maddelerde belirtilen kriterlerin cihazın işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi özellikleri yönünden bir önem taşıyıp taşımadığı ya da sadece tek bir cihazda bulunan özellikler olup olmadığı açılarından raporun netleştirilerek yeniden oluşturulması istenilmiş, idarenin fiyat dışı unsurlara ilişkin açıklamalı gerekçelerinin yer aldığı bilgi notu da yazımız ekinde akademik kuruluşa gönderilmiştir.
Akademik kuruluştan alınan 24.09.2013 tarih ve 4824 sayılı yazıda ise bu kez ‘…
7- …Bu konu, önceden alınmış bir sertifika veya başka firmaların ihale öncesi sahip olmadığı bir standart gibi, başka ürünlere üstünlük sağlanacak bir durum olarak algılanmamıştır. Soğuk su sayaçlarının mıknatıstan etkilenmemesi istenen bir durumdur. İhalede teklif edilen ürünlerin tümüne ve aynı şartlarda uygulanacağı için, bu konudaki iddia yersiz bulunmuştur.
8- …Bu konu, başka firmaların ihale öncesi sahip olmadığı bir özellik gibi, başka ürünlere üstünlük sağlanacak bir durum olarak algılanmamıştır. Yapılan incelemede piyasada satılan ve bu ihale dosyasında adı geçmeyen başka firmalarında temperli camdan mamul koruyucu cam gösterge kısmına sahip oldukları belirlenmiştir. Cam gösterge konusunda MANAS firmasının ürünü piyasadaki tek ürün değildir. Bu sebeple belli bir firmaya üstünlük sağlanıyor ifadesi geçersiz olduğu kanaatine varılmıştır.
9- … İnce partiküllerin su sayacını tıkamayacak şekilde sayaçtan geçmesini sağlamak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtildiği gibi, teknolojik bir üstünlük olup, bakım ve işletme kolaylığı sağlayan bir hususu olarak görülmesi gerekmektedir. Bu durum haksız rekabete sebep olacak bir durum değildir. Bu konudaki iddia yersiz bulunmuştur.
10- …İhale Şartnamesi’nde soğuk su sayacının birden fazla piston girişli ve çıkışlı yapıya sahip olması durumunda ek puan (Tablo-2 bent-3) verilmesi, özellikle yüksek su debilerinde, su sayaçlarının ömrünü olumlu etkilediğinden dolayı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen, bakım, işletme kolaylığı ve verimlilik konularında üstünlük sağlayan hususlar çerçevesinde dikkate alındığında idarenin yetkisinde olan ve ek puan verilebilecek hususlardan bir durumundadır. Bu konuda ihalenin şeffaflığına halel getirecek herhangi bir olumsuz durum söz konusu değildir.
SONUÇ;
Raporun içeriğinden de anlaşılacağı gibi, raporun oluşturulmasında, Kamu İhale Kurumuna şikayet amaçlı olarak başvuru yapan BAYLAN firmasının, şikayet dilekçesinde, Kocaeli Büyükşehir Belediyesi İSU Genel Müdürlüğünün “Soğuk Su Sayacı” temini ihalesi şartnamesi hakkında art arda sıraladığı şikayetler dikkate alınarak aynı sıra ile inceleme yapılmıştır.
İhale Şartnamesi içeriğinde, belli bir firma veya marka işaret ediliyor iddiası ile yapılan incelemede, itiraz dilekçesinde belirtilen belli bir firmayı kayırma veya belli bir firma yada ürüne üstünlük sağlama gibi bir durum ile karşılaşılmamıştır. Tablo-1 ve 2 de yapılan ek puanlama tabloları ve verilen puanlar 4734 sayılı Kamu İhale kanununda belirtilen, bakım, işletme kolaylığı ve verimlilik konularında üstünlük sağlayan hususlar çerçevesinde dikkate alınması gereken hususlar olduğu kanaatine varılmıştır.” denilerek, Teknik Şartname’de belli bir marka ya da modele işaret eden bir düzenlemenin olmadığı belirtilmiştir.
Netice itibarıyla, ilk teknik görüşün sonuç kısmında yer alan değerlendirmelerin metin içerisinde her madde bazında yeterince gerekçelendirilmediği, bununla birlikte ikinci teknik görüşün ilk teknik görüşe ilişkin açıklamalarımız ve idarenin bilgi notu dikkate alınarak oluşturulduğu göz önüne alındığında, ihalenin akademik kuruluştan 24.09.2013 tarih ve 4824 sayılı yazı ekinde alınan teknik görüş dikkate alınarak sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, anılan teknik görüş doğrultusunda şikayet konusu Teknik Şartname düzenlemelerin alım konusu mal açısından bakım, işletme kolaylığı ve verimlilik konularında dikkate alınması gereken hususlar olduğu ve belli bir firma ya da ürüne üstünlük sağlamalarının söz konusu olmadığı tespit edildiğinden, başvuru sahibinin iddiaları yerinde bulunmamıştır.” denilerek “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verildiği tespit edilmiştir.
Anılan Kurul kararında dayanılan Teknik Görüş doğrultusunda incelenen itirazen şikayet başvurusunun reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” hükmü,
Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır...” hükmü,
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur...”
“Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 59’uncu maddesinde “(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir.” hükmü,
“Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme” başlıklı 60’ncı maddesinde “(1) İhale konusu malın özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.
(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belge ve/veya numune idari şartnamede açıkça belirtilir.
(3) Ekonomik ve mali yeterlik kriterleri ile iş deneyim belgesi fiyat dışı unsur olarak öngörülemez.
(4) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti sınırlayıcı şekilde belirlenemez.
(5) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.”hükmü,
“Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 61’inci maddesinde “(1) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan mal alımı ihalelerine sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir. Ayrıca sadece yerli isteklilerin katılımına açık ihalelerde, yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.
(2) Mal alımı ihalelerinde yaklaşık maliyetine bakılmaksızın, tüm isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir ve bu ihalelerde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.
(3) İhale veya ön yeterlik ilanı ve idari şartnamede, yerli malı teklif edenler lehine tanınan fiyat avantajı oranı belirtilir.
(4) Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınan ve birden fazla mal kaleminden oluşan ihalelerin, kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmesi ve fiyat avantajı tanınan her bir kısmın tek bir mal kaleminden oluşması zorunludur. Kısmi teklife açık ihalelerde, kısımların birinde, birkaçında veya tamamında yerli malı teklif eden istekliler lehine aynı veya farklı oranlarda fiyat avantajı sağlanabilir. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı, yerli malı teklif etmeyen diğer isteklilerin söz konusu mal kalemi için teklif ettikleri bedele, kendi teklif bedelleri üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle bulunur.
(5) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalede, öncelikle fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli bulunur. Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı, bu istekliler dışındaki isteklilerin değerlendirilmiş teklif bedellerine, kendi değerlendirilmiş teklif bedelleri üzerinden fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle uygulanır.
(6) Her yıl Ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması zorunludur. Söz konusu zorunlu fiyat avantajı uygulaması, ilanı veya duyurusu bu listenin yayımlanmasından sonra yapılan mal alımı ihalelerinde uygulanacaktır.
(7) Teklif edilen malın yerli malı olduğu Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından belirlenen usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.” hükmü yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde,
“2.1. İhale konusu malın;
a) Adı: Hacim Esaslı Soğuk Su Sayacı Alımı ve Montajı
b) Varsa kodu:
c) Miktarı ve türü:
DN15-DN20 HACİM ESASLI 110 MM SU SAYACI 15.000 Adet
DN15-DN20 HACİM ESASLI 190 MM SU SAYACI 35.000 Adet” düzenlemesi yer almaktadır.
İhaleye ait birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki gibidir:
A1
                        B2
Sıra No
Mal Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması
Birimi
Miktarı
Teklif Edilen Birim Fiyat (Para birimi belirtilerek)
Tutarı (Para birimi belirtilerek)
1
DN15-DN20 HACİM ESASLI 110 MM SU SAYACI
adet
15.000
2
DN15-DN20 HACİM ESASLI 190 MM SU SAYACI
adet
35.000
Toplam Tutar (K.D.V Hariç)
İdari Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde,
“19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.
19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 2’dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;
İhale üzerine bırakılan istekliler ile üzerine kalan kısımların her biri için ayrı ayrı sözleşme imzalanmayacaktır.” düzenlemesi,
“Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde,
“35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir. Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara ilişkin düzenlemeler ile hesaplama yöntemi 35.2. maddesinde yer almaktadır.
35.2. Fiyat dışı unsurlar:
35.2.1. Teknik şartnamenin 5. maddesinde belirtilen puanlama tablolarına göre ekonomik açıdan en avantajlı teklif fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınmak suretiyle belirlenecek olup tablolarda tanımlanan üstün özellikler fiyat dışı unsur olarak nispi ağırlıkları oranında ihale kararını etkileyecektir.
En büyük toplam ekonomik puan değerlerine sahip teklif “ekonomik açıdan en avantajlı teklif” kabul edilecektir.
Toplam Puan = [NEFP]*%50+[NEFDUP]*%50
Fiyat Dışı Unsur Puan Hesabı : Alınan puanların toplamında ilk sırayı alan isteklinin puanı 100 kabul edilecektir. Diğer isteklilerin puanları buna göre normalize edildikten sonra kalite teknik puanları bulunacaktır. İstekliler aşağıdaki tabloda belirtilen özelliklerin teklif edilen üründe bulunup bulunmadığını açıkça belirtmeli ve bulunduğunu gösteren (dizi pusulası halinde hazırlanmış, tarafsız ve akredite kuruluşlarca onaylanmış) belgeleri veya patentlerini dosyaya mutlaka koymalıdır. Normalize Edilmiş Fiyat Dışı Unsur Puanı (NEFDUP) aşağıdaki formüle göre hesaplanacaktır.
Normalize Edilmiş Fiyat Dışı Unsur Puanı (NEFDUP) = [Fiyat Dışı Unsur Puanı]*100 / [En Yüksek Fiyat Dışı Unsur Puanı]
Fiyat Puan Hesabı: Fiyat puanı, en düşük fiyata göre normalize edilmesiyle aşağıdaki formüle göre bulunacaktır.
Normalize Edilmiş Fiyat Puanı (NEFP) = [En Düşük Fiyat (Teklif)]*100 / [Fiyat (Teklif)]
35.3. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması:
35.3.1.Yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 61 inci maddesi esas alınarak hesaplanacaktır.
35.4.1. Fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş tekliflerin birbirine eşit olması durumunda, fiyat teklifi düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda 35.2. maddesindeki fiyat dışı unsurların sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir. Bu unsurların da eşit olması halinde, teklif ettiği mal yerli malı olan isteklinin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenir. Bu değerlendirme sonucunda da ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi yine belirlenmez ise iş deneyimini gösteren belgedeki belge tutarı esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi belirlenir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin “Ekonomik Açıdan En Avantajlı Teklifin Belirlenmesi” başlıklı 5’inci maddesinde,
“İhale, ekonomik açıdan en avantajlı teklif fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınmak suretiyle belirlenecek olup aşağıda tanımlanan üstün özellikler fiyat dışı unsur olarak nispi ağırlıkları oranında ihale kararını etkileyecektir.
En büyük toplam ekonomik puan değerlerine sahip teklif “ekonomik açıdan en avantajlı teklif’ kabul edilecektir.
Toplam Puan = [NEFP]*%50+[NEFDUP]*%50
Fiyat Dışı Unsur Puan Hesabı: Alınan puanların toplamında ilk sırayı alan isteklinin puanı 100 kabul edilecektir. Diğer isteklilerin puanları buna göre normalize edildikten sonra kalite teknik puanları bulunacaktır. İstekliler aşağıdaki tabloda belirtilen özelliklerin teklif edilen üründe bulunup bulunmadığını açıkça belirtmeli ve bulunduğunu gösteren (dizi pusulası halinde hazırlanmış, tarafsız ve akredite kuruluşlarca onaylanmış) belgeleri veya patentlerini dosyaya mutlaka koymalıdır. Normalize Edilmiş Fiyat Dışı Unsur Puanı (NEFDUP) aşağıdaki formüle göre hesaplanacaktır.
Normalize Edilmiş Fiyat Dışı Unsur Puanı (NEFDUP) = [Fiyat Dışı Unsur Puanı]*100 / [En Yüksek Fiyat Dışı Unsur Puanı]
Fiyat Puan Hesabı: Fiyat puanı, en düşük fiyata göre normalize edilmesiyle aşağıdaki formüle göre bulunacaktır.
Normalize Edilmiş Fiyat Puanı (NEFP) = [En Düşük Fiyat (Teklif)]*100 / [Fiyat (Teklif)]
Değerlendirme her teklif kısmı için ayrı ayrı yapılacaktır.
Değerlendirmede Kullanılacak Fiyat Dışı Unsur Nispi Ağırlık Tablosu:
…
..”
Sıra No
 Özellik
Kriter
Nispi Ağırlık Puanı
2
Sayacın, su ile birlikte pislik tutucudan geçebilen ince parça/partiküllerin tıkanma olmayacak şekilde ölçüm odacığından geçebilmesini sağlayan özelliğe sahip olması
Evet
5
Hayır
0
3
Sayacın, özellikle yüksek debilerde, pistonun ölçüm odacığına sürtünmesini azaltıcı birden fazla piston girişli ve çıkışlı yapıya sahip olması
Evet
5
Hayır
0
9
Sayacın N35 derece (1,17-1,21 T) etki gücünde, 25mm çaplı 10mm kalınlığındaki mıknatıs etkisine girmeyecek yapıda olması (her türlü mıknatıs yaklaştırma konumu ve her debi için, uzaktan okuma modülünün takılı olması ve olmaması durumlarının her ikisi içinde geçerli olacaktır. Yapılacak testlerde istekliler talepleri halinde hazır bulunabileceklerdir.)
Hayır
0
Evet
5
11
Gösterge ünitesinin dış ortam etkilerine karşı sararma, çizilme ve deformasyon v.b. etkilerden etkilenmeyecek cam teknolojisine sahip olması
Plastik bazlı
Saydam
 
 
malzeme
0
Mineral cam
5
           
Düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen İdari ve Teknik Şartname düzenlemelerinden ihalenin kısmi teklife açık olarak gerçekleştirileceği, ihale konusu işin iki kısımdan oluşan soğuk su sayacı alımı olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre değil, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği anlaşılmaktadır.
Başvuru sahibi isteklinin iddia konusu ettiği fiyat dışı unsur düzenlemeleri idareye şikayet dilekçesinden anlaşılmakta olup aşağıda belirtilmiştir:
Teknik Şartname’de yer alan Değerlendirmede Kullanılacak Fiyat Dışı Unsur Nispi Ağırlık Tablosu’nun,
“2-Sayacın, su ile birlikte pislik tutucudan geçebilen ince parça/partiküllerin tıkanma olmayacak şekilde ölçüm odacığından geçebilmesini sağlayan özelliğe sahip olması”,
“3-Sayacın, özellikle yüksek debilerde, pistonun ölçüm odacığına sürtünmesini azaltıcı birden fazla piston girişli ve çıkışlı yapıya sahip olması”,
“9-Sayacın N35 derece (1,17-1,21 T) etki gücünde, 25mm çaplı 10mm kalınlığındaki mıknatıs etkisine girmeyecek yapıda olması (her türlü mıknatıs yaklaştırma konumu ve her debi için, uzaktan okuma modülünün takılı olması ve olmaması durumlarının her ikisi içinde geçerli olacaktır. Yapılacak testlerde istekliler talepleri halinde hazır bulunabileceklerdir.)”,
“11-Gösterge ünitesinin dış ortam etkilerine karşı sararma, çizilme ve deformasyon v.b. etkilerden etkilenmeyecek cam teknolojisine sahip olması” düzenlemelerinde Manas firmasının ithalatçısı olduğu ITRON marka ve Acquadis model sayacın tarif edildiği iddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin idareye şikayet dilekçesinde ve idarenin cevabında aynı iddiaların incelendiği belirtilerek atıf yapılan 02.10.2013 tarih ve 2013/UM.III-3800 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın 2013/73349 İhale Kayıt Numaralı “Soğuk Su Sayacı Alımı” İhalesine ilişkin olarak Baylan Ölçü Aletleri San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan başvuru üzerine alındığı tespit edilmiştir.
Anılan kararda “İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin 4.20 ve 4.22 numaralı maddeleri ile bağlantılı olmak üzere “Ekonomik Açıdan En Avantajlı Teklifin Belirlenmesi Başlıklı” beşinci maddesinde yer alan birinci tablonun 1, 3, 4, 5, 6 ve 8 numaralı maddeleri ile ikinci tablonun 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9 ve 11 numaralı maddelerinin Manas En. Yön. San. ve Tic. A.Ş. firması tarafından teklif edilen Itron - Aquadis marka/model cihaza yönelik avantaj sağladığı iddialarına yer verilmiştir.” denilmiş olup incelenen başvuruda iddia konusu yapılan 2, 3, 9, 11 no’lu fiyat dışı unsur düzenlemeleri 02.10.2013 tarih ve 2013/UM.III-3800 sayılı Kurul kararına konu olan ihaleye ait Teknik Şartname’de yer alan Hacim Esaslı Sayaçlar için Değerlendirmede Kullanılacak Fiyat Dışı Unsur Nispi Ağırlık Tablosu başlıklı 2 numaralı tabloda yer verilen 2, 3, 9, 11 no’lu iddialar olduğu anlaşılmıştır. Anılan Kurul kararında iddia konusu edilen bu düzenlemelerle ilgili olarak aynı Akademik kuruluştan iki defa Teknik Görüş istenildiği tespit edilmiş olup düzenlemelerin ve bu düzenlemelerin işaret etiği iddia edilen marka ve modelin aynı olması nedeniyle tekrar teknik görüş istenilmemiş, söz konusu karardaki teknik görüşe dayanılarak iddialar hakkında değerlendirme yapılmıştır.
02.10.2013 tarih ve 2013/UM.III-3800 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında, incelenen ihale ile aynı olan düzenlemelerle ilgili iddialara ilişkin olarak (Akademik görüşteki 7, 8, 9, 10’uncu maddelerde yer verilen düzenlemeler, incelenen ihaledeki 9, 11, 2 ve 3 no’lu düzenlemelere tekabül etmektedir.);
“…30.07.2013 tarihli ve 14221 sayılı yazı ile akademik bir kuruluştan teknik görüş istenilmiştir.
Akademik kuruluş tarafından gönderilen 06.09.2013 tarihli ve 4673 sayılı yazı ekinde yer alan 27.08.2013 tarihli raporda ise ‘…
7- BAYLAN firması, ihale şartnamesinde, nispi ağırlık tablosu oluşturulduğunda, (Tablo-1, bent 6 ve 9, sayfa 43) sayacın N 35 (1,17-1,21 T) etki gücünde, 25 mm çaplı 10 mm kalınlıktaki mıknatıs etkisine girmeyecek yapıda olması ibaresi mevcut olduğunu, TSEN 14154-3 standardının 6,5 statik manyetik alan bölümünde deneylerin nasıl yapılacağını 6.5.3. Deney yöntemi ile belirlenmiş olup, ilgili kriter ile standartlarda ön görülmeyen bir testi idare neden istemektedir, idare bu isteği ile belli bir markayı işaret etmektedir şeklinde iddiada bulunmaktadır.
Bu konu, önceden alınmış bir sertifika veya başka firmaların ihale öncesi sahip olmadığı bir standart gibi, başka ürünlere üstünlük sağlanacak bir durum olarak algılanmamıştır. Soğuk su sayaçlarının mıknatıstan etkilenmemesi istenen bir durumdur. İhalede teklif edilen ürünlerin tümüne ve aynı şartlarda uygulanacağı için, bu konudaki iddia yersiz bulunmuştur.
8- BAYLAN firması, ihale şartnamesinde, nispi ağırlık tablosu oluşturulduğunda, (Tablo-1, bent 8 ve Tablo-2 bent-11 sayfa 43-44) "Gösterge ünitesinin dış ortam etkilerine göre sararma, çizilme ve deformasyon vb. etkilerden etkilenmeyecek cam teknolojisine sahip olması şartının MANAS firmasının ürününü işaret ettiğini, aslında istenen bu özelliklerin plastik malzemeler ile de sağlandığını, cam ibaresi konularak, belli bir ürüne üstünlük sağlamaya çalışıldığı ifade edilmiştir.
Bu konu, başka firmaların ihale öncesi sahip olmadığı bir özellik gibi, başka ürünlere üstünlük sağlanacak bir durum olarak algılanmamıştır. Eğer bu özellik veya belge sadece bir firmada var ise, ihalenin şeffaflık ve doğruluğuna zarar verebilir. Bu konuda bir ek açıklama veya gerekçe yok ise, bu uygulama ürünün birinin diğerlerinin önüne geçmesine sebep olabilmektedir.
9- BAYLAN firması, ihale şartnamesinde, nispi ağırlık tablosu oluşturulduğunda, (Tablo-2, bent 2, sayfa 44) "Sayacın su ile birlikte, pislik tutucudan geçebilen ince parça/partiküllerin tıkanma olmayacak şekilde ölçüm odacığından geçebilmesini sağlayan özelliğe sahip olması" şeklinde bir ibarenin olduğunu ve bu ifade ile MANAS firmasının önerdiği ürünün tarif edilmeye çalışıldığı iddia edilmektedir. İnce partiküllerin su sayacını tıkamayacak şekilde sayaçtan geçmesini sağlamak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtildiği gibi, teknolojik bir üstünlük olup, bakım ve işletme kolaylığı sağlayan bir hususu olarak görülmesi gerekmektedir. Bu durum haksız rekabete sebep olacak bir durum değildir. Bu konudaki iddia yersiz bulunmuştur.
10- BAYLAN firması, ihale şartnamesinde, nispi ağırlık tablosu oluşturulduğunda, (Tablo-2, bent 3, sayfa 44) "Sayacın özellikle yüksek debilerde, pistonun ölçüm odacığına sürtünmesini azaltıcı, birden fazla piston girişli ve çıkışlı yapıya sahip olması" ibaresi ile MANAS firmasının önerdiği ürüne üstünlük sağlamaya yönelik bir ifade olduğu iddia edilmektedir. Ayrıca, Ölçü aletleri, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından 3516 sayılı Ölçüler ve Ayarlar Kanununa dayanılarak Resmi Gazete’de yayınlanan Ölçü Aletleri Yönetmelikleri’ne (2004 /22/AT) uygun olarak üretilmek mecburiyeti olduğu ifade edilmektedir. Bu yönetmelik ile sayaçlar istenilen özelliklere sahip olup olmadıkları akredite kuruluşlarca onaylanmış ise tek veya çok geçişli olup olmadığının bir öneminin olmaması gerektiğini belirtmektedir.
Soğuk su sayacının birden fazla pistonlu olması, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtildiği gibi, sayaca, bakım, işletme, verimlilik gibi bazı özellikler sağlamıyor ise, tek veya çok pistonlu olmasının bir anlamı olmadığı kanaati hasıl olmuştur. Bu madde bir marka veya modele üstünlük sağlayabilecek bir içeriğe sahiptir. Bu konuda bir ek açıklama veya gerekçe yok ise, bu uygulama ürünün birinin diğerlerinin önüne geçmesine sebep olabilmektedir.
SONUÇ;
Raporun içeriğinden de anlaşılacağı gibi, raporun oluşturulmasında, Kamu İhale Kurumuna şikayet amaçlı olarak başvuru yapan BAYLAN firmasının, şikayet dilekçesinde, Kocaeli Büyükşehir Belediyesi İSU Genel Müdürlüğünün "Soğuk Su Sayacı" temini ihalesi şartnamesi hakkında art arda sıraladığı şikâyetler dikkate alınarak aynı sıra ile inceleme yapılmıştır.
İhale şartnamesi içeriğinde, belli bir firma veya marka işaret ediliyor iddiası ile yapılan incelemede, 1, 2, 7 ve 9 uncu maddelerde, bu iddialara sebep olacak herhangi bir bulguya rastlanmamıştır.
Yukarıda da ifade edildiği gibi, 3, 4, 5, 6, 8 ve 10’uncu maddelerde şartnamenin bazı kısımlarının belli bir marka veya modele üstünlük sağlayacak şekilde düzenlendiği iddialarına dayanak teşkil edecek maddeler olduğu, şartnamenin yeniden düzenlenmesine ihtiyaç olduğu kanaatine varılmıştır.” denilmektedir.
Akademik kuruluştan alınan teknik görüşün sonuç bölümünde teknik görüş istemimize konu Teknik Şartname maddelerinden bazılarının Teknik Şartname’nin belli bir marka veya modele üstünlük sağlayacak şekilde düzenlendiği iddialarına dayanak teşkil edecek maddeler olduğu belirtilmesine rağmen yazının maddelere ilişkin ayrıntılı gerekçelerin yer aldığı kısımlarında bu tespitlerin yeterince gerekçelendirilmediğinin, maddelerin rekabeti kısıtladığı şeklinde ortaya konulan görüşün “idarece ek bir açıklama getirilmediyse” ya da “diğer firmaların ürünleri de bu özelliği taşımıyorsa” şeklinde koşullara bağlanmış olduğunun görülmesi üzerine, bu kez 18.09.2013 tarih ve 1760 sayılı yazımızla anılan akademik kuruluştan bir kez daha görüş istenilerek, teknik raporun ihalenin sonuçlandırılmasına esas teşkil edebilecek bir nitelik taşıması amacıyla, görüş istenilen maddelerde belirtilen kriterlerin cihazın işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi özellikleri yönünden bir önem taşıyıp taşımadığı ya da sadece tek bir cihazda bulunan özellikler olup olmadığı açılarından raporun netleştirilerek yeniden oluşturulması istenilmiş, idarenin fiyat dışı unsurlara ilişkin açıklamalı gerekçelerinin yer aldığı bilgi notu da yazımız ekinde akademik kuruluşa gönderilmiştir.
Akademik kuruluştan alınan 24.09.2013 tarih ve 4824 sayılı yazıda ise bu kez ‘…
7- …Bu konu, önceden alınmış bir sertifika veya başka firmaların ihale öncesi sahip olmadığı bir standart gibi, başka ürünlere üstünlük sağlanacak bir durum olarak algılanmamıştır. Soğuk su sayaçlarının mıknatıstan etkilenmemesi istenen bir durumdur. İhalede teklif edilen ürünlerin tümüne ve aynı şartlarda uygulanacağı için, bu konudaki iddia yersiz bulunmuştur.
8- …Bu konu, başka firmaların ihale öncesi sahip olmadığı bir özellik gibi, başka ürünlere üstünlük sağlanacak bir durum olarak algılanmamıştır. Yapılan incelemede piyasada satılan ve bu ihale dosyasında adı geçmeyen başka firmalarında temperli camdan mamul koruyucu cam gösterge kısmına sahip oldukları belirlenmiştir. Cam gösterge konusunda MANAS firmasının ürünü piyasadaki tek ürün değildir. Bu sebeple belli bir firmaya üstünlük sağlanıyor ifadesi geçersiz olduğu kanaatine varılmıştır.
9- … İnce partiküllerin su sayacını tıkamayacak şekilde sayaçtan geçmesini sağlamak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtildiği gibi, teknolojik bir üstünlük olup, bakım ve işletme kolaylığı sağlayan bir hususu olarak görülmesi gerekmektedir. Bu durum haksız rekabete sebep olacak bir durum değildir. Bu konudaki iddia yersiz bulunmuştur.
10- …İhale Şartnamesi’nde soğuk su sayacının birden fazla piston girişli ve çıkışlı yapıya sahip olması durumunda ek puan (Tablo-2 bent-3) verilmesi, özellikle yüksek su debilerinde, su sayaçlarının ömrünü olumlu etkilediğinden dolayı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen, bakım, işletme kolaylığı ve verimlilik konularında üstünlük sağlayan hususlar çerçevesinde dikkate alındığında idarenin yetkisinde olan ve ek puan verilebilecek hususlardan bir durumundadır. Bu konuda ihalenin şeffaflığına halel getirecek herhangi bir olumsuz durum söz konusu değildir.
SONUÇ;
Raporun içeriğinden de anlaşılacağı gibi, raporun oluşturulmasında, Kamu İhale Kurumuna şikayet amaçlı olarak başvuru yapan BAYLAN firmasının, şikayet dilekçesinde, Kocaeli Büyükşehir Belediyesi İSU Genel Müdürlüğünün “Soğuk Su Sayacı” temini ihalesi şartnamesi hakkında art arda sıraladığı şikayetler dikkate alınarak aynı sıra ile inceleme yapılmıştır.
İhale Şartnamesi içeriğinde, belli bir firma veya marka işaret ediliyor iddiası ile yapılan incelemede, itiraz dilekçesinde belirtilen belli bir firmayı kayırma veya belli bir firma yada ürüne üstünlük sağlama gibi bir durum ile karşılaşılmamıştır. Tablo-1 ve 2 de yapılan ek puanlama tabloları ve verilen puanlar 4734 sayılı Kamu İhale kanununda belirtilen, bakım, işletme kolaylığı ve verimlilik konularında üstünlük sağlayan hususlar çerçevesinde dikkate alınması gereken hususlar olduğu kanaatine varılmıştır.” denilerek, Teknik Şartname’de belli bir marka ya da modele işaret eden bir düzenlemenin olmadığı belirtilmiştir.
Netice itibarıyla, ilk teknik görüşün sonuç kısmında yer alan değerlendirmelerin metin içerisinde her madde bazında yeterince gerekçelendirilmediği, bununla birlikte ikinci teknik görüşün ilk teknik görüşe ilişkin açıklamalarımız ve idarenin bilgi notu dikkate alınarak oluşturulduğu göz önüne alındığında, ihalenin akademik kuruluştan 24.09.2013 tarih ve 4824 sayılı yazı ekinde alınan teknik görüş dikkate alınarak sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, anılan teknik görüş doğrultusunda şikayet konusu Teknik Şartname düzenlemelerin alım konusu mal açısından bakım, işletme kolaylığı ve verimlilik konularında dikkate alınması gereken hususlar olduğu ve belli bir firma ya da ürüne üstünlük sağlamalarının söz konusu olmadığı tespit edildiğinden, başvuru sahibinin iddiaları yerinde bulunmamıştır.” denilerek “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verildiği tespit edilmiştir.
Ancak başvuru sahibi tarafından “02.10.2013 tarih ve 2013/UM.III-3800 sayılı kararla iddiaların yerinde olmadığı yönünde karar verilmesine rağmen Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin E:2013/1876, K: 2015/58 sayılı kararı ile mahkemenin yaptırdığı bilirkişi incelemesine dayanılarak iddiaların yerinde görüldüğü ve ilgili kararın iptal edildiği, idarenin ilgili mahkeme kararını dikkate alarak bu ihalede gerekli düzeltmeleri yapmadığı, hukuka aykırı düzenlemeler nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği” hususu da iddia edilmekte olup anılan Kurul kararına karşı başvuru sahibi istekli tarafından açılan davada Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin E:2013/1876, K: 2015/58 sayılı kararı ile şikayet konusu edilen hususların tekrar bilirkişiye gönderildiği, alınan bilirkişi raporuna dayanılarak iddiaların yerinde görüldüğü ve söz konusu kararın iptal edildiği anlaşılmıştır.
Anılan mahkeme kararında, “…Uyuşmazlığın çözümü teknik yönden bilirkişi incelemesi yapılmasını gerektirdiğinden, Mahkememizin bilirkişi incelemesi yaptırılması kararına istinaden Gazi Üniversitesi Makine Mühendisliği Anabilim Dalında görevli öğretim üyelerinden oluşturulan bilirkişi heyetince hazırlanan 17.12.2014 tarihli bilirkişi raporunda; “Sayacın özellikle yüksek debilerde, pistonun ölçüm odacığına sürtünmesini azaltıcı, birden fazla piston girişli ve çıkışlı yapıya sahip olması” şeklindeki bir tanımlama içeren su sayacı teknolojik özelliğine, yapılan araştırmalar sonucunda herhangi başka bir sayaçta rastlanılmadığı, diğer taraftan bu özelliğin, AQUADİS + model su sayacı için patent ile korunan, yani sadece bu sayaca has bir özellik olduğu, bu konuda idarece "Bilgi notu” ile yapılan açıklamalar da MANAS firması tarafından ihale dokümanında sunulan patent içeriğine atıf yapmakta, sayaçta çok piston ve su geçici olmaması durumunda meydana gelen aşınma ve gürültü problemlerinden bahsedildiği, dolayısıyla patentle de korunan bu özelliğin direkt olarak AOUADIS + model su sayacını tarif ettiği ve MANAS firmasına ihalede üstünlük sağladığı” belirtilmiştir.
Tamamı dava dosyasında bulunan bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, davalı idare tarafından yapılan itirazlar, raporun dayandığı teknik ve bilimsel veriler karşısında yerinde görülmemiş olup, Mahkememiz heyetince hükme esas alınabilecek nitelikte bulunmuştur.
Bu durumda; dava dosyasında bulunan bilgi be belgeler ile bilirkişi raporunun birlikte değerlendirilmesinden, İhale Şartnamesi içeriğinde, belli bir firma ve markaya işaret edildiği hususunun yukarıda alıntısı yapılan bilirkişi raporu ile sabit olduğu anlaşıldığından, davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince reddine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.” denilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Mahkemece yaptırılan bilirkişi raporunda; incelenen ihalenin sırasıyla 9, 11, 2 ve 3 nolu fiyat dışı unsur düzenlemelerine denk gelen 7, 8, 9 ve 10 sayılı fiyat dışı unsur düzenlemelerine ilişkin olarak yapılan değerlendirmeler;
 “…Her iki teknik raporda da incelendiği şekilde itiraz konusu hususlar ile ilgili incelememiz aynı sıra ile aşağıda verilmiştir:
…
“7. BAYLAN firması, ihale şartnamesinde, nispi ağırlık tablosu oluşturulduğunda, (Tablo-1, bent 6 ve 9, sayfa 43) sayacın N 35 (1,17-1,21 T) etki gücünde, 25 mm çaplı 10 mm kalınlıktaki mıknatıs etkisine girmeyecek yapıda olması ibaresi mevcut olduğunu, TSEN 14154-3 standardının 6.5 statik manyetik alan bölümünde deneylerin nasıl yapılacağını 6.5.3. deney yöntemi ile belirlenmiş olup, ilgili kriter ile standartlarda ön görülmeyen bir testi idare neden istemektedir, idare bu isteği iie belli bir markayı işaret etmekledir şeklinde iddiada bulunmakladır.
Görüş: Teknolojideki gelişimle birlikte ferritik yapılardan daha yüksek manyetik alan üretebilen Neobiyum malzesi katkılı (alaşımlı) mıknatıslar geliştirilmiştir. Teknik şartnamede belirtilen N35 bir Neobiyum mıknatısı tanımlamaktadır. N harfinden sonra gelen 35 değeri de mıknatısın çekim gücünü vermektedir. Bu mıknatıslar N35’den N52’ye kadar çeşitlilik göstermektedir ve enline alışveriş siteleri (e-bay vb.) kolaylıkla yurtdışından getirilebilmektedir. Bu mıknatıslar ile sayaçların (su, doğalgaz, kartlı sayaçlar vb.) yanıltılmaya çalışıldığı da bilinmektedir. Dolayısıyla İdare de bu konuda tecrübeleri sonucu tedbir almak istemiş olabilir. Diğer taraftan bu istek şu sebepler ile uygun değildir:
i) Ülkemizde halihazırda yürürlükte olan, manyetik alandan etkilenme ile ilgili testlerin nasıl yapılacağının tanımlı olduğu bir standart mevcuttur (TSEN 1415—3).
ii) MANAS firmasının ihale dosyasında sunduğu ACTARIS firması tarafından Avrupa Su ve Isı Ölçümü’nde AQUADIS + P1 modeli için yaptırdığı testte kullanılan mıknatıs, “anizotropik ferrit" dir (Neobiyum değil!), zaten bu test de EN-14154-3 bölüm 6.5’e göre yapılmıştır.
iii) MANAS firmasının sunduğu N35 mıknatıs ile yapılan test (N35 mıknatıs yaklaştırılarak test edilmiştir) firma tarafından gerçekleştirilmiş bir testtir (Lab. Müdürü Serkan KALAFAT imzalı). Bu sebeplerden dolayı bu madde ile tanımlanan “Fiyat dışı unsur” direkt olarak bir marka ve modeli tanımlayacak şekilde düzenlenmiştir. Standartlar ile tanımlanmış bir düzenleme için belirlenmiş “Fiyat dışı unsur” da tablodaki en yüksek puanın belirlenmiş olması da bu görüşü destekler niteliktedir. Heyetimiz bu konuda İdarenin açıklamasını yeterli bulmamıştır ve daha önce alınmış her iki Teknik Raporun görüşüne de katılmamaktadır.
8. BAYLAN firması, ihale şartnamesinde, nispi ağırlık tablosu oluşturulduğunda, (Tablo-1, bent 8 ve Tablo-2 bent-11 sayfa 43-44) "Gösterge ünitesinin dış ortam etkilerine göre sararma, çizilme ve deformasyon vb. etkilerden etkilenmeyecek cam teknolojisine sahip olması şartının MANAS firmasının ürününü işaret ettiğini, aslında istenen bu özelliklerin plastik malzemeler ile de sağlandığını cam ibaresi, konularak, belli bir ürüne üstünlük sağlamaya çalışıldığı ifade edilmiştir.
Görüş: Sayaç göstergelerinin üzerini kapatan malzemenin mineral cam özelliğinde olması sayaç göstergelerinin dış ortamdan etkilenmelerini ve bu sebeple, bozulma, çarpılma, matlaşma gibi istenmeyen özelliklerin oluşmamasını sağlayacaktır. Bu konuda İdarenin “Bilgi Notu" ile yapmış olduğu açıklamada bulunan plastik/polikarbonat camların ısıtılmış iğne vb. malzeme ile delinerek sayaç endekslerine müdahale edilebildiği bilgisi de dikkate alınmalıdır. Ayrıca piyasada mevcut sunulan başka marka/model su sayaçlarında da bu özellik bulunmaktadır, dolayısıyla bu tanımlama direkt olarak bir marka ve modeli tasvir etmemektedir. Bu istek ‘4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtildiği gibi, işletme kolaylığı sağlama, verimlilik, bakım gibi sağladığı bir üstünlük ya da avantaj var ise, idare bu şekilde bir şart koyarak bu şartı sağlayan ürünlere ek puan vererek ayrıcalık sağlayabilir’ başlığı altında değerlendirilmiştir.
9. BAYLAN firması, ihale şartnamesinde, nispi ağırlık tablosu oluşturulduğunda (Tablo-2. bent 2. sayfa 44) "Sayacın su ile birlikte, pislik tutucudan geçebilen ince parça/partiküllerin tıkanma olmayacak şekilde ölçüm odacığından geçebilmesini sağlayan özelliğe sahip olması" şeklinde bir ibarenin olduğunu ve bu ifade ile MANAS - firmasının önerdiği ürünün tarif edilmeye çalışıldığı iddia edilmektedir. İnce partiküllerin su sayacını tıkamayacak şekilde sayaçtan geçmesini sağlamak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtildiği gibi, teknolojik bir üstünlük olup, bakım ve işletme kolaylığı sağlayan bir hususu olarak görülmesi gerekmektedir. Bu durum haksız rekabete sebep olacak bir durum değildir. Bu konudaki iddia yersiz bulunmuştur.
Görüş: Su sayaçlarında tıkanmanın olmaması için su girişinde bir pislik tutucu bulunması gerekmektedir. Hemen hemen her modelde bu pislik tutucu olmakla birlikte malzemesi, geçme aralığı, değiştirilebilirliği gibi konularda farklılıklar görünmektedir. İhale şartnamesinde belirtilen bu “Fiyat dışı unsur” ile pislik tutucunun özelliğini yerine getirdiği halde yine de müsaade edilen boyuttaki partiküllerin sayaçta tıkanmaya sebep olmaması istenmektedir. Her ne kadar fiyat dışı bir unsur olarak belirlenebilir görünmekle birlikte piyasada bulunan sayaçlar üzerinde yapılan açık kaynak incelemesinde böyle bir özellik görünmemekte, tıkanmayı engellemek için pislik tutucunun özellikleri vurgulanmaktadır. Fakat bu durum MANAS firmasının ürününde bir patent ile korunan özelliktir, direkt olarak bu ürünü tarif eden bir özellik sunulmuştur. Ayrıca nispi ağırlık puanı olarak da göreceli olarak yüksek bir değer olan 7 değerinin verilmesi bu şüpheyi artırmıştır, çünkü zaten savacı tıkama ihtimali olan daha büyük partiküllerin pislik tutucu tarafından tutulması beklenmektedir. Bu sebepler ile “Fiyat dışı unsur” olarak tanımlanmış bu madde ile MANAS firmasının temsilcisi olduğu AQUADlS+ model savacın avantajlı duruma geldiği görülmektedir.
10. BAYLAN firması, ihale şartnamesinde, nispi ağırlık tablosu oluşturulduğunda (Tablo-2, bent 3. sayfa 44) "Sayacın özellikle yüksek debilerde, pistonun ölçüm odacığına sürtünmesini azaltıcı birden fazla piston girişli ve çıkışlı yapıya sahip olması" ibaresi ile MANAS firmasının önerdiği ürüne üstünlük sağlamaya yönelik bir ifade olduğu iddia edilmektedir. Ayrıca, Ölçü aletleri, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından 3516 sayılı Ölçüler ve Ayarlar Kanununa dayanılarak Resmi Gazete’de yayınlanan Ölçü Aletleri Yönetmeliklerine (2004 /22/AT) uygun olarak üretilmek mecburiyeti olduğu ifade edilmektedir. Bu yönetmelik ile sayaçlar istenilen özelliklere sahip olup olmadıkları akredite kuruluşlarca onaylanmış ise tek veya çok geçişli) olup olmadığının bir öneminin olmaması gerektiğini belirtmekledir.
Görüş: "Sayacın özellikle yüksek debilerde pistonun ölçüm odacığına sürtünmesini azaltıcı, birden fazla piston girişli ve çıkışlı yapıya sahip olması” şeklindeki bir tanımlama içeren su savacı teknolojik özelliğine yapılan araştırmalar sonucunda herhangi başka bir sayaçta rastlanmamıştır. Diğer taraftan bu özellik Aquadis+ model su sayacı için patent ile korunan, yani sadece bu sayaca has bir özelliktir. Bu konuda idarece '‘Bilgi notu" ile yapılan açıklamalar da MANAS firması tarafından ihale dokümanında sunulan patent içeriğine atıf yapmakta, sayaçta çok piston ve su geçici olmaması durumunda meydana gelen aşınma ve gürültü problemlerinden bahsetmektedir. Dolayısıyla patentle de korunan bu özellik direkt olarak AQUADIS+ model su sayacını tarif etmektedir ve MANAS firmasına ihalede üstünlük sağlamaktadır. Heyetimiz bu konuda İdarenin “Bilgi notu"nu yeterli bulmamıştır ve daha önce hazırlanmış iki Teknik Rapor'a da katılmamaktadır.
SONUÇ
Yukarda açıklanan nedenlerle ve nihai takdir ve değerlendirme Sayın Mahkemeye ait olmak üzere;
- Dava konusu ihalede İdari ve Teknik Şartname’nin “Fiyat dışı unsurlar” olarak tanımlanan özelliklerden dava konusu olan ve sırası ile detaylı bir şekilde incelenen maddelerden 7, 9 ve 10. maddeler uyarınca şartnamenin bu konularda “belirli bir marka veya modele üstünlük sağlayacak şekilde düzenlendiği” iddialarının geçerli olduğu,
- 7. maddede belirtilen itiraz konusunda hâlihazırda yürürlükte bulunan TSE standardına göre işlem yapılmasının yerinde olduğu,
- 9. ve 10. maddelerde verilen özelliklerin AQUADIS+ sayacı için patentle korunan özelliklere atıf yaptığı ve bu ürünü ihalede avantajlı konuma yükselttiği tespit edilmiştir.” şeklindedir.
Söz konusu bilirkişi raporunda 7, 9, 10 no’lu fiyat dışı unsurlar açısından belirli bir markaya işaret ettiği tespitinin yapıldığı anlaşılmış olup; 11 no’lu fiyat dışı unsur düzenlemesi açısından anılan bilirkişi raporunun 8 no’lu fiyat dışı unsur düzenlemesine ilişkin kısmı dikkate alınarak iddia yerinde görülmemiş olmakla birlikte, anılan bilirkişi raporunda incelenen ihalenin sırasıyla 9, 2 ve 3 no’lu fiyat dışı unsur düzenlemelerine denk gelen 7, 9 ve 10 sayılı fiyat dışı unsur düzenlemelerine ilişkin tespitlerin, iddia konusunun ve iddia konusu edilen marka ve modelin aynı olması nedeniyle anılan ihale için de dikkate alınmasının mümkün olduğu değerlendirilerek yeniden bilirkişi incelemesi yapılmasına gerek görülmeksizin 9, 2 ve 3 no’lu fiyat dışı unsur düzenlemelerine ilişkin iddiaların yerinde olduğu ve bu nedenle de ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik iddiaları kapsamında “İhalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, Kurul çoğunluğunca alınan karara katılmıyorum. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy