(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2010/039
Gündem No: 10
Karar Tarihi: 31.05.2010
Karar No: 2010-UY.I-1510
Şikayetçi:
Atılım İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. - Kadıoğlu Mühendislik İnş. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi, VEKİLİ: Av.Bekir KÜÇÜK, Muhsin Yazıcıoğlu Caddesi Asmalı Bahçe Sitesi No:7/2 06520 Çukurambar/ANKARA
İhaleyi Yapan Daire:
Tarım Reformu Genel Müdürlüğü, Fatih Caddesi No:6 06110 Keçiören/ANKARA
Başvuru Tarih ve Sayısı:
10.05.2010 / 11023
Başvuruya Konu İhale:
2009/165315 İhale Kayıt Numaralı "Şanlıurfa Arazi Toplulaştırma ve Tigh Projesi 16. Kısım" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
25.05.2010 tarih ve I.Y.13.00.G031/2010-20E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Tarım Reformu Genel Müdürlüğü tarafından 21.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Şanlıurfa Arazi Toplulaştırma ve TİGH Projesi 16. Kısım” ihalesine ilişkin olarak Atılım İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. - Kadıoğlu Mühendislik İnş. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin 19.04.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 29.04.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 10.05.2010 tarih ve 11023 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.05.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
1- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
2- Denizli-Baklanovası BL 1 Sul. IV. Kıs. AT. ve T.İ.G.H. İnş. İşine ait iş denetleme belgesinin kamu ihale mevzuatına uygun düzenlemesini teminen Denizli İl Özel İdaresi Genel Sekreterliğine bildirim yapılmasına,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; kesinleşen ihale kararında pilot ortak Atılım İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’nin iş deneyim (denetleme) belgesinin yetersiz olması sebebiyle değerlendirme dışı bırakıldıklarının belirtildiği, ihaleye sunulan iş deneyim belgesinin daha önce Denizli Tavas Ovası I. Kısım Arazi Toplulaştırma ve TİGH Projesi ihalesinde de kullanıldığı ve bu ihale ile ilgili olarak iş deneyim belgesinin yetersizliğine ilişkin alınan Kamu İhale Kurulunun 2010/UY.II-20 sayılı kararına karşı söz konusu iş deneyim belgesindeki tutarın tamamının kullanılması konusunda açılan davada Ankara 8. İdare Mahkemesinin 12.03.2010 tarih ve 2010/183E sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, mahkeme kararının uygulanmasını temin amacıyla Kamu İhale Kurulunun 12.04.2010 tarih ve 2010/MK-46 sayılı kararı ile iş deneyim belgesindeki tutarın tamamının kullanılabileceği kararının verildiği, bu hususlar idareye bildirilmesine karşın dikkate alınmadığı gibi söz konusu iş deneyim belgesinin şikayete konu ihale ile ilgili olmadığının ifade edildiği,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Atılım İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. - Kadıoğlu Mühendislik İnş. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi olarak ihaleye teklif veren başvuru sahibinin, şikayete konu ihalede iş deneyimi olarak pilot ortak Atılım İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin % 51 hissesine sahip olan Yusuf Şenel adına düzenlenen iş denetleme belgesi ile diğer ortak Kadıoğlu Mühendislik İnş. Tic. A.Ş. adına düzenlenen iş bitirme belgesinin sunulduğu görülmüş, ihale komisyonu tarafından pilot ortağın sunduğu iş deneyim (denetleme) belgesinin yetersiz olduğu gerekçesiyle başvuru sahibi isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ve kesinleşen ihale kararı istekliye 08.04.2010 tarih ve 2341/2967 sayılı yazı ile bildirilmiştir.
Şikayete konu olan Atılım İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim (denetleme) belgesi, 27.12.1996 sözleşme tarihli ve 191.016,28 belge tutarlı olarak Denizli İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği tarafından 25.11.2009 tarihinde Yusuf Şenel adına düzenlenmiştir.
İdare şikayet başvurusuna verdiği cevap yazısında, pilot ortak Atılım İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu iş deneyim (denetleme) belgesine ilişkin hesaplamanın Kamu İhale Kurumunun 04.01.2010 tarih ve 2010/UY.II-20 sayılı kararına göre hesaplandığını belirtmiştir. Zira, söz konusu KİK kararında şikayete konu edilen ve Yusuf Şenel adına Köy Hizmetleri 16 ncı Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş olan 281.632.533.298 TL sözleşme bedelli, 27.12.1996 sözleşme tarihli ve 29.05.2000 geçici kabul tarihli iş deneyim (denetleme) belgesinin, kararın son bölümünde belirtildiği üzere 25.11.2009 tarihinde yeniden düzenlendiği belirtilmiş olup, yeniden düzenlendiği belirtilen 25.11.2009 tarihli iş deneyim (denetleme) belgesinin Denizli İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği tarafından düzenlenen ve şikayete konu edilen ihalede pilot ortak Atılım İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim (denetim) belgesinin olduğu, dolayısıyla, Yusuf Şenel adına farklı tarih ve kurumlarca düzenlenmiş olan söz konusu iş deneyim (denetleme) belgelerinin esasen aynı işle ilgili olarak düzenlenen aynı belgeler olduğu anlaşılmıştır.
04.01.2010 tarih ve 2010/UY.II-20 sayılı KİK kararının;
“…
Atılım İnş. Tur. San. Tic. Ltd.Şti.’nin % 51 ortağı olan Yusuf Şenel’e ait Köy Hizmetleri 16 ncı Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş iş denetleme belgesinde toplam sözleşme bedelinin 281.632.533.298 TL, sözleşme tarihinin 27.12.1996, geçici kabul tarihinin 29.05.2000, ilgilinin görevi sırasında işin fiziki gerçekleşme oranı ve bu orana isabet eden tutarın % 83,233.782.939.403 TL olarak belirtildiği görülmüştür.
İsteklinin teklif dosyasında bulunan pilot ortağın sunduğu iş denetleme belgesinin dayanağının Yusuf ŞENEL’in imzasının bulunduğu Denizli-Baklanovası BL 1 Sul. IV. Kıs. AT. ve T.İ.G.H. İnş. işine ait 20 no’lu hakediş raporu olduğu anlaşılmıştır. Söz konusu 20 no’lu hakediş raporunun incelenmesinden; işin birinci keşif bedelinin 281.632.533.298 TL, ihale tenzilatının %24,20 ve ihale bedelinin 213.477.460.240 TL, 22.06.2000 tarihine kadar yapılan işlerin icmalinde yer alan sözleşme fiyatlarıyla yapılan iş tutarının 233.782.939.403 TL olduğu görülmüştür. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca ilgilinin görevi sırasında işin fiziki gerçekleşme oranı (177.207.468.067/213.477.460.240) % 83 olarak tespit edilmiştir. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 46 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) ve (d) bentleri uyarınca iş denetleme belgesinin tutarı, her türlü fiyat farkları hariç, ihale indirimi yapılmış, hakedişteki sözleşme yılı birim fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden ve ilgili kişi kontrol şefi görevinde bulunduğundan lisans eğitimine bakılmaksızın denetlediği işin tamamı üzerinden, (0,758*233.782.939.403) 177.20 7.468.067 TL olarak tespit edilmiştir. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 49 uncu maddesi uyarınca yapılan güncelleme sonucunda belge tutarının 8.538.608,09 TL olduğu sonucuna varılmıştır. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48 inci maddesinin (ç) bendinde isteklilerin tüzel kişiliğin hissesinin yarıdan fazlasına sahip olan ortağının iş denetleme belgesi ile ihaleye katılması durumunda, iş denetleme belge sahibinin tüzel kişiliğin hissesinin yarısından fazlasına ortak olduğu tarihten itibaren ilk beş yıldan sonraki yıllarda belge tutarının tamamının değerlendirmeye alınacağı hüküm altına alındığından, 17.03.2004 tarihli ve 6009 sayılı Ticaret Sicil gazetesinde yer aldığı şekliyle Atılım İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.nin % 51 ortağı olan Yusuf Şenel’e ait iş denetleme belge tutarı tam olarak değerlendirilmiştir.
İdare tarafından “aslı gibidir” onayı yapılarak gönderilen ihale işlem dosyasında başvuru sahibinin şikayet başvurusunun ekinde yer almasından dolayı bulunan, Köy Hizmetleri 16 ncı Bölge Müdürlüğünün 27.03.1997 tarihli ve 2283 sayılı yazısı ile söz konusu belge sahibi Yusuf Şenel’in kontrol şefi olarak görevlendirildiği, aynı idarenin 12.06.2000 tarih ve 4036 sayılı yazısı ile belge sahibi Yusuf Şenel’in kontrol amiri olarak görevlendirildiği tespit edilmiştir. Aynı şekilde, Köy Hizmetleri 16 ncı Bölge Müdürlüğünün 04.06.2003 tarih ve 4155 sayılı yazısında, Yusuf Şenel’in Sulama ve Toprak İşleri Müdürü olarak 02.01.1995-21.07.2000 tarihleri arasında anılan Müdürlükte görev yaptığının belirtildiği görülmüştür.
Başvuru sahibi tarafından belge sahibinin görev süresinin devam etmesi nedeniyle iş deneyimini tevsik için dikkate alınmasını istediği Denizli-Baklanovası BL 1 Sul. IV. Kıs. AT. ve T.İ.G.H. İnş. işine ait 21 no’lu hakediş raporunun incelenmesinden; 07.07.2000 tarihine kadar yapılan işlerin icmalinde sözleşme fiyatları ile yapılan işlerin tutarının 252.000.364.703 TL olduğu görülmüştür. Köy Hizmetleri 16 ncı Bölge Müdürlüğünün 12.06.2000 tarih ve 4036 sayılı yazısı ile belge sahibi Yusuf Şenel’in kontrol amiri olarak görevlendirildiği görüldüğünden Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 47 nci maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 41 inci maddesinin beşinci fıkrasındaki açıklama uyarınca 21 no’lu hakediş raporu süresince gerçekleşen işler için ilgili kişiye iş yönetme belgesi düzenlenebileceği anlaşılmıştır. Anılan 21 no’lu hakediş raporu süresince gerçekleşen işlerin tespiti için 07.07.2000 tarihine kadar yapılan işlerin icmalinde yer alan sözleşme fiyatları ile yapılan işlerin ihale tenzilatı hariç tutarından, 20 no’lu hakediş raporunda yer alan 22.06.2000 tarihine kadar yapılan işlerin icmalinde yer alan sözleşme fiyatlarıyla yapılan işlerin ihale tenzilatı hariç tutarı çıkarılmıştır. Bu hesaplama sonucunda belge sahibinin iş yönetme görevi sırasında gerçekleşen iş tutarının 13.808.808.377 TL olduğu tespit edilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesinin ikinci fıkrasında ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranındaki işin bir kısmında denetleme, diğer kısmında yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere, bu görevlerde bulundukları sürede gerçekleştirilen toplam iş tutarı esas alınarak, daha fazla tutardaki iş kısmına göre düzenlenen tek bir iş denetleme veya iş yönetme belgesi düzenleneceği hüküm altına alındığından, belge sahibinin iş yönetme görevinde gerçekleştirilen iş tutarı ile iş denetleme görevi sırasında gerçekleştirilen iş tutarının, iş kısımları içerisinde daha fazla olan tutarın esas alınarak tek bir iş denetleme belgesi olarak düzenlenebileceği anlaşılmıştır. Ancak, belge sahibinin görevi süresince gerçekleştirilen toplam iş tutarı dikkate alınarak tek bir belge düzenlense dahi Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48 inci maddesinin (e) bendi uyarınca ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranındaki işin bir kısmında denetleme, diğer kısmında yönetme görevinde bulunan gerçek kişiler için düzenlenmiş iş yönetme veya iş denetleme belge tutarları, anılan Yönetmeliğin aynı maddesi içerisinde yer alan esaslar dahilinde değerlendirilir. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48 inci maddesinin (d) bendinde tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının iş yönetme belgesi ile ihaleye katılması durumunda söz konusu belge tutarının beşte bir oranında değerlendirmeye alınacağı hüküm altına alınmıştır. Bu nedenle, belge sahibinin iş yönetme görevi sırasında gerçekleşen iş tutarının güncellenmesi sonucunda bulunan tutarın beşte birinin değerlendirmeye alınması gerekmektedir. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 49 uncu maddesi uyarınca yapılan güncelleme sonucunda belge tutarının 665.367,00 TL olduğu, değerlendirmeye esas alınması gereken tutarın 133.073,40 TL olduğu tespit edilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 41 inci maddesinin 6 ncı fıkrasında açıklandığı üzere Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre düzenlenen belgelerin ihale komisyonu tarafından değerlendirilmesinde, denetleme ve yönetme görevlerinde bulunulan sürede gerçekleştirilen iş tutarları Yönetmeliğin 48 inci maddesi uyarınca değerlendirilip toplanmak suretiyle iş deneyimine ilişkin asgari yeterlik kriterinin sağlanıp sağlamadığı kontrol edilecektir. Belge sahibinin görev süresinin 21 nci hakediş süresince kontrol amiri olarak devam ettiği kabul edilerek yukarıda belirtilen Yönetmelik hükümleri ve Kamu İhale Genel Tebliği açıklamaları doğrultusunda yapılan hesaplama ve değerlendirme sonucunda, belge sahibinin iş denetleme görevi için 8.538.608,09 TL ve iş yönetme görevi için 133.073,40 TL ‘lik tutarın iş deneyiminde değerlendirmeye alınması gerektiği, bu iki tutarın toplanması sonucunda elde edilen iş deneyim tutarının 8.671.681,49 TL olduğu tespit edilmiştir.
Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin ihaleye sunduğu iki adet iş deneyim belgesinden yalnızca pilot ortağa ait iş denetleme belgesinin benzer iş kapsamında olduğu, bu nedenle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesi uyarınca başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağının istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması gerektiği anlaşılmıştır. Teklif mektubunda başvuru sahibinin ihale konusu işi 12.970.663,71 TL bedel karşılığında gerçekleştirmeyi taahhüt ettiği görülmüştür. İdari şartnamede iş deneyimini tevsik amacıyla istenilen iş deneyim belge tutarının teklif edilen bedelin % 70’inden az olmamak üzere belirlendiği anlaşıldığından, başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağının iş deneyimini tevsik için ihaleye 9.079.464,59 TL tutarında belge sunması gerektiği anlaşılmıştır. Pilot ortak tarafından sunulan iş deneyimine ilişkin belgelerin incelenmesi sonucunda, belge sahibinin denetleme belgesine esas alınan işteki görev süresinin 21 nci hakediş süresince kontrol amiri olarak devam ettiği kabul edilerek hesaplama yapılsa dahi iş deneyim tutarının 8.671.681,49 TL olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin yeterlik şartını sağlamadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan gerekçeyle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
Diğer taraftan, itirazen şikayet başvurusunun ekinde yer alan 21 inci hakediş olan ve 22.06.2000 ile 07.07.2000 tarihleri arasında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgede şube müdürünün vekilinin imzasının bulunduğu tespit edilmiştir. Yapılan incelemede söz konusu hakediş dikkate alınsa dahi başvuru sahibinin iş deneyiminin yetersiz olduğu tespit edildiğinden başvuru sahibinin iş deneyim belgesini düzenleyen idare ile belge sahibinin görev süresi ile ilgili herhangi bir yazışma yapılmamıştır. Ancak itirazen şikayet başvurusunun ekinde incelemeye konu iş denetleme belgesinin 25.11.2009 tarihinde yeniden düzenlendiği ve ilgilinin görevi sırasında işin gerçekleşen tutarının 191.016,28 TL olarak belirlendiği görülmüştür. Belgeyi düzenleyen idareye, Kamu İhale Genel Tebliğinin 41 inci maddesinin altıncı fıkrasında açıklama dikkate alınarak söz konusu belgenin tekrar düzenlenmesi hususunda bildirim yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
2) Denizli-Baklanovası BL 1 Sul. IV. Kıs. AT. ve T.İ.G.H. İnş. İşine ait iş denetleme belgesinin kamu ihale mevzuatına uygun düzenlemesini teminen Denizli İl Özel İdaresi Genel Sekreterliğine bildirim yapılmasına,
Oyçokluğu ile karar verildi.” şeklinde olduğu görülmüştür.
Kamu İhale Kurulunun 04.01.2010 tarih ve 2010/UY.II-20 sayılı kararında, gerek karara esas alınan gerekse incelememizde şikayete konu edilen ve Yusuf Şenel adına düzenlenen iş deneyim (denetleme) belgesi için;
- Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 46 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) ve (d) bentleri uyarınca iş denetleme belgesinin tutarının, her türlü fiyat farkları hariç, ihale indirimi yapılmış, hakedişteki sözleşme yılı birim fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden ve ilgili kişi kontrol şefi görevinde bulunduğundan lisans eğitimine bakılmaksızın denetlediği işin tamamı üzerinden, (0,758*233.782.939.403) 177.207.468.067 TL olarak,
- Yusuf Şenel’in Sulama ve Toprak İşleri Müdürü olarak 02.01.1995-21.07.2000 tarihleri arasında Şube Müdürlüğü görevi yapması nedeniyle, belge sahibinin iş yönetme görevi sırasında gerçekleşen iş tutarı 13.808.808.377 TL olarak,
tespit edilmiştir.
Belge sahibinin iş yönetme görevi sırasında gerçekleşen iş tutarı 13.808.808.377 TL olduğu ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 48 inci maddesinin (d) bendi gereği bu tutarın 1/5 oranının dikkate alınması gerektiğinden, Yusuf Şenel’in iş yönetimine ilişkin deneyim tutarının (13.808.808.377 TL/5=) 2.761.761675,40 TL olduğu anlaşılmıştır.
Bu durumda, söz konusu KİK kararı esas alındığında, 177.207.468.067 TL iş denetim, 2.761.761675,40 TL iş yönetim olmak üzere Yusuf Şenel’in toplam iş deneyim tutarının 179.969.229.742,40 TL (179,969,23 TL) olduğu anlaşılmıştır.
04.01.2010 tarih ve 2010/UY.II-20 sayılı KİK kararına karşı Atılım İnş. Turizm San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. Vekili tarafından anılan Kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle Ankara 8 inci İdare Mahkemesinde dava açılmış olup, söz konusu davada anılan Mahkeme tarafından verilen 12.03.2010 gün ve E:2010/183 sayılı kararda,
“…Dava konusu olayda, uyuşmazlığın çözümü davacı şirketin ortağı Yusuf ŞENEL tarafından sunulan iş deneyim belgesindeki tutarın tamamının denetleme görevinde geçmiş sayılıp sayılmayacağı noktasında düğümlenmektedir.
Davacı şirket ortağı tarafından sunulan iş deneyim belgesi Denizli-Baklanovası BL 1 Sul. IV. Kıs. AT. ve T.İ.G.H. İnşaatı işine ilişkindir. Adı geçen kişi Denizli-Baklanovası BL 1 Sul. IV. Kıs. AT. ve T.İ.G.H. İnşaatı işinin yürütülmesi işinde 27.03.1997 tarih ve 2283 sayılı olurla kontrol şefi olarak görevlendirilmiş, yine 12.06.2000 tarih ve 4036 sayılı olurla aynı inşaat işinde ayrıca kontrol amiri olarak görevlendirilmiştir. Nitekim, adı geçenin kontrol amiri olarak atanmakla birlikte kontrol şefi görevinin üzerinde kalıp kalmadığı konusunda Denizli İl Özel İdaresi Tarımsal Hizmetler Müdürlüğü'ne hitaben 11.01.2010 tarihinde verdiği dilekçe üzerine verilen 13.01.2010 tarihli cevapta, Yusuf ŞENEL'in kontrol şefi olarak görev yapmakta iken ayrıca kontrol amiri olarak görevlendirildiği ve bahsi geçen inşaat işinde başka bir kimsenin Yusuf ŞENEL'in yerine kontrol şefi olarak atanmadığı açıkça belirtilmiştir.
Bu durumda, davalı idare tarafından iş deneyim belgesi tutarı hesaplanırken, Yusuf ŞENEL'in 12.06.2000 tarihinden sonra kontrol amiri olarak görev yaptığı kabul edilerek iş yönetme belgesi esas alınarak iş deneyim belgesi tutarı hesabı yapılmış ise de, adı geçenin bu tarihten sonra da kontrol şefliğine devam ettiği açık olduğundan, iş deneyim belgesi tutarının denetleme görevi esas alınarak, tamamının değerlendirmeye alınması gerektiği sonucuna varıldığından dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.” şeklinde belirtilen gerekçe ile dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden bu kez Kamu İhale Kurulunca 12.04.2010 tarih ve 2010/MK-46 sayılı karar alınmış olup, söz konusu karar ile;
“1) Kamu İhale Kurulu’nun 04.01.2010 tarih ve 2010/UY.II-20 sayılı Kararının iptaline,
2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Atılım İnş. Turizm San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. - Yılmaz Beton A.Ş. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirmeye alınarak tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin yeniden gerçekleştirilmesi hususunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine,”
karar verilmiştir.
Bu arada, Kamu İhale Kurumu tarafından, Ankara 8 inci İdare Mahkemesinin 12.03.2010 gün ve E:2010/183 sayılı kararıyla ilgili olarak, yürütmenin durdurulması istemi hakkında verilen karara karşı Ankara Bölge İdare Mahkemesinde itiraz edilmiştir. Ankara Bölge İdare Mahkemesi bu itirazla ilgili olarak 01.04.2010 tarih ve 2010/1506 sayılı kararı vermiş, söz konusu mahkeme kararında;
“…
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden Tarım Reformu Genel Müdürlüğü Kamulaştırma ve Toplulaştırma ve Dağıtım Daire Başkanlığınca yapılan Denizli Tavas Ovası I Kısım Arazı Toplulaştırma Projesi işine ait ihaleye davacı şirketin içerisinde bulunduğu Ortak girişim tarafından davacı şirketin pilot ortağı Yusuf Şenel’e ait Denizli Baklan Ovası BL 1 Sul IV. Kısım A.T. ve TİGH İnşaatı işinden dolayı alınan ve bu işe ait 20 nolu hakediş raporuna göre düzenlenen İş Deneyim (İş Denetleme) belgesi sunulduğundan ihaleyi yapan idarece bu belgenin mevzuat hükümleri çerçevesinde ihale indirim oranı ve güncelleme değerleri uygulanmak suretiyle bulunan güncel belge tutarının, ihale teklif tutarının %70' ini karşılamadığının tespit edilmesi ve Yusuf Şenel adına düzenlenen İş Deneyim (İş Denetleme) Belgesinin alındığı ihale işiyle ilgili olarak 21 nolu hak ediş raporuna göre uyuşmazlık konusu ihale tarihinden sonra alınan İş Deneyim (İş Denetleme) belgesinin uyuşmazlık konusu ihale sürecinde ihaleyi yapan idareye sunulmasının söz konusu olmaması karşısında anılan işle ilgili olarak 20 nolu hakediş raporuna göre alınıp uyuşmazlık konusu ihaleyi yapan idareye bizzat davacı şirketin içerisinde bulunduğu Ortak Girişim tarafından sunulan İş Deneyim (İş Denetleme) Belgesi değerlendirilmek suretiyle ihale dışı bırakılmasında hukuka aykırılık bulunmadığından, bu işleme karşı yapılan itirazın reddi üzerine davalı Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikayet başvurusunun sonuç itibariyle reddedilmesinde hukuki isabetsizlik görülmemiştir.
Her ne kadar, davacı şirket tarafından 21 nolu hakediş raporuna göre hesaplanan İş Deneyim (İş Denetleme) Belgesi tutarının uyuşmazlık konusu ihalede dikkate alınması ve hesaplama yapılırken de belge tutarının tamamının esas alınması gerektiği çünkü Denizli İI Özel idaresinden alınan 13/01/2010 tarihli yazıda pilot ortak Yusuf Şenel'in Denizli - Baklan Ovası BL 1 IV. Kısım AT ve TİGH inşaatının yürütülmesi işinde 27/03/1997 tarihli yazı ile Kontrol şefi olarak 12/06/2000 tarihinde ise ayrıca kontrol amiri olarak görevlendirildiği belirtildiğinden söz konusu işin devam ettiği sürece kontrol şefliği görevinin devam ettiği 12/06/2000 tarihinden sonraki kontrol amirliği görevinin ilave bir görev olduğu iddia edilmiş ise de ihale sırasında sunulmayan 21 nolu hakediş raporuna göre hesaplanan İş Deneyim (İş Denetleme) belgesine göre ihaleyi yapan idarece bir değerlendirme yapılmasının olanaklı olmaması ve pilot ortak Yusuf Şenel'in İş Deneyimi (İş Denetleme) Belgesini aldığı iş de kontrol amiri olarak görevlendirildiği 12/06/2000 tarihli işlemde daha önceki 27/03/1997 tarihli görevlendirmede Kontrol Mühendisi olarak görevlendirilen A. Ali Özdemir'in tekrar Kontrol Mühendisi olarak görevlendirildiği bu haliyle 27/03/1997 tarihli görevlendirmeden sonra yapılan 12/06/2000 tarihli görevlendirmenin ilave bir görevlendirme değil ancak yeni bir görevlendirme olarak kabul edilebileceği ayrıca Yusuf Şenel'in 02/01/1995 - 21/07/2000 tarihleri arasında şube müdürü olarak görev yapmış olduğundan bu görevi boyunca adına iş deneyim belgesinin düzenlendiği işte kontrol şefi olarak görev yapmış kabul edilmesini gerektirecek herhangi bir bilginin dava dosyasında yer almadığı, mevzuat gereği de; şube müdürlüğü görevi nedeniyle iş denetleme değil ancak iş yönetme belgesinin düzenlemesinin mümkün olduğu, kaldı ki pilot ortağın Denizli - Baklanovası Bl -IV Kısım A.T. ve TİGH inşaat işinde 27/03/1997 ve 12/06/2000 tarihli işlemlerle görevlendirildiği, uyuşmazlık konusu ihale aşamasında ihaleyi yapan idareye sunulmayan 21 nolu hakediş raporu esas alınarak iş deneyim belgesi tutarının hesaplanması halinde de 12/06/2000 tarihinden sonraki görevi kontrol amiri olması nedeniyle bu tarihten sonraki iş tutarının dava konusu Kamu İhale Kurulu Kararında da hesaplandığı üzere beşte birinin iş deneyim belgesine dahil edilmesi durumunda da Pilot Ortak Yusuf Şenel'in iş deneyiminin uyuşmazlık konusu ihale için yeterli olmaması karşısında davacı iddialarının dava konusu işlemi hukuken sakatlayıcı nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle davalı idare itirazının kabulüne, Ankara 8 İdare Mahkemesi'nin 12/03/2010 gün ve E:2010/183 sayılı kararının kaldırılmasına, 2577 sayılı Yasanın 27.maddesinin 2. fıkrasında belirtilen koşullar dava konusu olayda bir arada bulunmadığından” yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden bu kez Kamu İhale Kurulu tarafından 11.05.2010 tarih ve 2010/MK-61 sayılı karar alınmış olup, söz konusu karar ile;
“1) Kamu İhale Kurulu’nun 12.04.2010 tarih ve 2010/MK-46 sayılı Kararının iptaline,
2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,”
Karar verilmiştir.
Görüleceği üzere, 21.12.2009 tarihinde yapılan ihalede pilot ortak Atılım İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu iş deneyim (denetleme) belgesine ilişkin belge tutarının hesaplanması konusunda Kamu İhale Kurumunun 04.01.2010 tarih ve 2010/UY.II-20 sayılı kararının esas alınması gerekmekte olup, başvuru sahibinin Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 01.04.2010 tarih ve 2010/1506 sayılı kararını dikkate almadan itirazen şikayette bulunduğu değerlendirilmektedir.
Kamu İhale Kurumunun 04.01.2010 tarih ve 2010/UY.II-20 sayılı kararı esas alındığında, 177.207.468.067 TL (177.207,47 TL) iş denetim, 2.761,76 TL iş yönetim olmak üzere Yusuf Şenel’in iş deneyim toplam tutarının 179.969,23 TL olduğu anlaşılmıştır. Söz konusu 179.969,23 TL’lik iş deneyim tutarı güncellendiğinde bu bedelin 8.749.814,37 TL’ye tekabül ettiği, diğer ortak Kadıoğlu Mühendislik İnş. Tic. A.Ş.’nin ihalede sunduğu iş bitirme belgesinin 911.025,66 TL tutarında olduğu, bu tutar da güncellendiğinde 4.992.007,79TL’ye tekabül ettiği görülmüştür.
İdari şartnamenin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 7.5.1 inci maddesinde; “İsteklilerin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt etikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki, teklif edilen bedelin % 75 oranından az olmamak üzere tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi sunması zorunludur.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinde;
“(6) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini, konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.
(7) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortaklar, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilirler.” hükmü bulunmakta olup, söz konusu hükme idari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde de yer verilmiştir.
Başvuru sahibi isteklinin ihaleye vermiş olduğu fiyat teklifi 14.970.508,62 TL olduğundan idari şartname gereği sunulması gereken toplam asgari iş deneyimi tutarı 11.227.881,46 TL’dir. Pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlayamaması nedeniyle, asgari iş deneyim tutarının en az % 80 oranındaki kısmın pilot ortak Atılım İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, en az % 20 oranındaki kısmın da Kadıoğlu Mühendislik İnş. Tic. A.Ş. tarafından sağlanması gerekmekte olup, anılan pilot ortağın en az 8.982.305,17 TL, diğer ortağın en az 2.245.576,29 TL tutarlı iş deneyim belgeler sunmaları gerektiği anlaşılmıştır.
Bu durumda, pilot ortak Atılım İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin toplam tutarının (güncellenmiş haliyle) 8.749.814,37 TL olduğu ve sunması gereken meblağı karşılamadığından, söz konusu iş deneyim belgesinin yetersiz olduğu, dolayısıyla ihale komisyonunu tarafından yapılan şikayete konu iş deneyim belgesinin yetersizliğine ilişkin hesaplamalar ile buna ilişkin değerlendirmenin yerinde olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
Öte yandan, itirazen şikayet başvurusunun ekinde incelemeye konu 25.11.2009 düzenleme tarihli iş denetleme belgesinin ilgilinin görevi sırasında işin gerçekleşen tutarının 191.016,28 TL olarak belirlendiği görülmüştür. Belgeyi düzenleyen idareye, Kamu İhale Genel Tebliğinin 41 inci maddesinin altıncı fıkrasında açıklama dikkate alınarak söz konusu belgenin tekrar düzenlenmesi hususunda bildirim yapılması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
1- Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,
2- Denizli-Baklanovası BL 1 Sul. IV. Kıs. AT. ve T.İ.G.H. İnş. İşine ait iş denetleme belgesinin kamu ihale mevzuatına uygun düzenlemesini teminen Denizli İl Özel İdaresi Genel Sekreterliğine bildirim yapılmasına,
Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
EK GEREKÇE
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun;
“Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”,
“yaklaşık maliyet” başlıklı 9 uncu maddesinde, “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir…”, hükmü ile,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyet” başlıklı 7 nci maddesinde ise, “İhale yapılmadan önce idare tarafından, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ihtiyaç konusu yapım işinin yaklaşık maliyeti tespit edilir.
İdareler, ihale konusu yapım işinin yaklaşık maliyetini dikkate alarak ihalenin eşik değerin altında kalıp kalmadığını belirler.
Yaklaşık maliyet, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usuller uyarınca ayrıntılı miktar ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle gerçekçi biçimde tespit edilir ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.
İdarelerce, ihale öncesi tespit edilen yaklaşık maliyet ilan edilmez ve isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.”,
hükmü yer almakta olup, ihale sürecinde idarece yapılacak işlemlerde ve değerlendirmelerde bu yaklaşık maliyet kullanılacaktır.
Yapılan inceleme sonucunda, idare tarafından ihaleye ilişkin yaklaşık maliyetin [m1] toplam 21.392.410,96 TL olarak belirlendiği, ihalenin 15.712.574,60 TL tutarında teklif veren istekli üzerinde bırakıldığı, ihaleye verilen en yüksek teklif tutarının da 16.599.883,31 TL olduğu, idarece hesaplanan yaklaşık maliyetin[m2] , en yüksek teklif tutarından % 29 oranında fazla olduğu göz önüne alındığında, idarece belirlenen yaklaşık maliyet tutarının gerçek piyasa fiyatları esas alınmak suretiyle hesaplanıp hesaplanmadığı hususunun incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Yaklaşık maliyetin idarece hatalı hesaplanması durumunda, idarece yapılacak işlemlerin ve değerlendirmelerin de sağlıklı bir şekilde yapılması mümkün bulunmadığından, söz konusu yaklaşık maliyetin hatalı hesaplanıp hesaplanmadığı hususuna ilişkin olarak incelenmek ve gerekiyorsa soruşturulma yapılmak üzere konunun Tarım ve Köyişleri Bakanlığı’na bildirilmesinin uygun olacağı ek görüşüyle karara katılıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy