(4734 S. K. m. 54, 65) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliği m. 8) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 79) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ m. 11)
Toplantı No: 2012/033
Gündem No: 13
Karar Tarihi: 04.06.2012
Karar No: 2012/UH.I-2341
Şikayetçi: Kahvecioğlu Gıda Enerji San. Ve Tic. Ltd. Şti., Karpınar Mahallesi Organize Sanayi Bölgesi 1169.Sokak No:14/1 ORDU
İhaleyi yapan idare: Genelkurmay Başkanlığı (İstanbul Tedarik Bölge Başkanlığı), Hoca Paşa Mahallesi Demirkapı Gülhane Parkı Yanı 34112 İSTANBUL
Başvuru tarih ve sayısı: 11.05.2012 / 17695
Başvuruya Konu İhale: 2012/11230 İhale Kayıt Numaralı "Kuleli Askeri Lisesi Komutanlığı (Çengelköy/İstanbul) Ve Gata Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Komutanlığı (İstanbul)'nın Hazır Yemek Hizmeti" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 28.05.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.(1866).(0102)./2012-39E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Genelkurmay Başkanlığı İstanbul Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından 13.03.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kuleli Askeri Lisesi Komutanlığı (Çengelköy/İstanbul) ve GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Komutanlığı (İstanbul)'nın Hazır Yemek Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Kahvecioğlu Gıda Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 25.04.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.04.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 11.05.2012 tarih ve 17695 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.05.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar: Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; İstanbul Tedarik Bölge Başkanlığının 13.03.2012 tarihinde 2012/11230 ihale kayıt numarası ile yaptığı “Kuleli Askeri Lisesi Komutanlığı (Çengelköy/İstanbul) ve Gata Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Komutanlığı (İstanbul)'nın Hazır Yemek Hizmeti alımı” işinin 1 ve 2 nci kısımlarına katıldıkları, 18.04.2012 tarihinde kendilerine tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında ihalenin 1 ve 2 nci kısmının Avira Gıda İnşaat Araç Kiralama Taahhüt A.Ş. üzerinde kaldığının belirtildiği, kesinleşen ihale kararının aşırı düşük fiyat sorgulaması için yapılan açıklamaların sonucuna göre hazırlandığı, kesinleşen ihale kararının tebliğinden sonra 1 ve 2 nci kısım için sundukları teklifin altında fiyat teklifi veren firmanın açıklamalarının yeniden incelenip değerlendirilerek ihalenin sonuçlandırılması talebi ile idareye itirazda bulundukları, idarenin aşırı düşük tekliflerin tekrar incelendiği ve itirazlarının reddedildiği şeklinde cevap verdiği, aşırı düşük teklif kapsamında sunulan açıklamaların Kamu İhale Genel Tebliğinin 79 uncu maddesine göre tekrar incelenerek ihalenin sonuçlandırılmasını talep ettikleri iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde; “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller”in dilekçelerde yer verilecek hususlar arasında olduğu hükme bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinin son fıkrasında; “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.
Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde, ihalenin şikâyete konu kalemlerinde ihale üzerinde bırakılan istekliler tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının idarece Kamu İhale Genel Tebliğinin 79 uncu maddesine uygun olarak değerlendirilip değerlendirilmediği hususunda gerekli incelemenin Kurum tarafından yapılarak karar verilmesi gerektiği şeklindeki iddiasında açıklamaların hangi unsurları bakımından ve hangi gerekçelerle mevzuata uygun olmadığı belirtilmediğinden, soyut ve mesnetsiz iddialara yer verildiği ve bu nedenle, başvuru sahibinin iddialarının yukarıda yer verilen mevzuat hükmüne uygun olmadığı anlaşıldığından, söz konusu iddialarla ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Başvurunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri; dördüncü fıkrasının (d) bendinde, dilekçelerde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillere yer verileceği; onuncu fıkrasının (c) bendinde de, başvurunun usul ve şekil kurallarına uygun olmaması durumunda reddedileceği hükme bağlanmış; 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikayet başvurusunda bulunan ilgililer (aday/istekli/istekli olabilecekler) tarafından süresinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği hüküm altına alınmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, isteklilerin, tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuru yapabilecekleri; 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde, dilekçelerde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtileceği; 16 ncı maddesinin birinci fıkrasında, başvuruların ön inceleme konuları yönünden inceleneceği, “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği” hususunun ön inceleme konuları arasında yer aldığı; ikinci fıkrasında da, başvuru dilekçesi ve ekinde ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği kurala bağlanmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 11 inci maddesinin sekizinci fıkrasında ise, “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir” açıklaması yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan kuralların birlikte değerlendirilmesinden, ihale sürecinde gerçekleşen idari işlem ve eylemler sebebiyle hak kaybına uğrayan, zarar gören veya zarara uğraması muhtemel bulunan ilgililerin (aday/istekli/istekli olabileceklerin), bu olumsuzlukların giderilmesini sağlamak amacıyla başvuru yapabilecekleri açık olup, başvurularda, hukuka uygun yollardan ulaşılacak belgelere veya edinilecek bilgilere dayanılarak iddiaların somutlaştırılması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunda şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunmak ilgililer için hak olarak tanınmıştır. Başvuru dilekçesinde soyut ve mesnetsiz iddialar ileri sürenlerin başvuruları da, iddialarının esası incelenmeden şekil yönünden reddedilecektir. Bu durumda iddianın soyut veya somut olduğu hususunda yapılacak bir tespit kanuni hakkın kullanımını etkileyeceği, bir diğer ifadeyle bu hakkın kullanılıp kullanılamayacağını belirleyeceği için, ilgilerin (aday/istekli/istekli olabileceklerin) bilgi ve belgelere ulaşma imkanının hukuken bulunup bulunmadığı dikkate alınarak, iddialarının somut veya soyut olup olmadığı hususu değerlendirilmelidir. Aksi durumda ilgililerin, soyut ve mesnetsiz iddialarla başvuru yaptıkları isnadıyla karşılaşmamak ve dolayısıyla başvurularının incelenmesini sağlamak (şekil yönünden reddedilmesini önlemek) için, hukuka aykırı yollardan verilere ulaşarak, iddialarını somutlaştırma arayışı içine girmeleri gündeme gelebilir.
İnceleme konusu ihalede, başvuru sahibi Kahvecioğlu Gıda Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ihalenin ilgili kısımlarına teklif verildiği, tekliflerinin geçerli olduğu, idarece yaklaşık maliyetin altında geçerli teklif veren isteklilere aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı, daha sonra da ilgili kısımlara ilişkin ihalelerin aşırı düşük teklif açıklamaları idarece uygun görülen başka istekliler üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibinin idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin şikayeti esastan reddettiği, bu işlemin tebliği üzerine de süresinde Kurumumuza itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.
İhale işlem dosyasında mevcut şikayet dilekçesinin incelenmesinden anlaşılacağı üzere, başvuru sahibi istekli, yaptıkları araştırmalar neticesinde ve emsal KİK kararları karşısında, aşırı düşük fiyat açıklaması veren firmaların açıklamalarında maddeler halinde saydıkları uygunsuzluklar söz konusu olabileceğinden açıklamaların reddini ve gider kalemleri ile maliyeti etkileyecek diğer bileşenler yönünden açıklamaların Kamu İhale Genel Tebliğinin 79 uncu maddesine göre tekrar değerlendirilip ihalenin sonuçlandırılmasını talep etmiş; bu başvuru idarece, aşırı düşük teklif sorgulamasında önemli bileşen olarak belirtilen maliyet ve giderlere ilişkin belgelerin ihale uhdesinde kalan firmalarca ihale komisyonuna sunulduğu ve bunların ayrıntılarıyla incelenip uygun bulunduğu belirtilerek esastan reddedilmiş; başvuru sahibi istekli tarafından da, şikayet başvurusu ve idarenin verdiği cevaba atıf yapıldıktan sonra, aşırı düşük fiyat açıklaması yapan firmaların açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliğinin 79 uncu maddesine göre Kurumumuz tarafından tekrar incelenmesi isteğiyle itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur.
Geçerli teklif sahibi isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında idareye yaptıkları açıklamaların, açıklamalarına dayanak olarak gösterdikleri proforma fatura, fiyat teklifi gibi analiz ve belgelerin, diğer isteklilerce bilinmesi mümkün olmadığı gibi, bu hususta verilere ulaşma imkanları da hukuken bulunmamaktadır.
Durum böyle olunca, başvuru sahibinin ihale uhdesinde bırakılan firmanın/firmaların yaptığı aşırı düşük teklif açıklamalarını, bunların dayanağı analiz ve belgeleri bilmesi mümkün olmadığından, aşırı düşük teklif açıklamaları idarece uygun görülen isteklilerin açıklamalarının mevzuata aykırı olduğu için reddedilmesi gerektiği yolundaki iddiasını, yukarıda içeriğine yer verilen şikayet ve itirazen şikayet dilekçesinde yaptığından başka, somutlaştırabileceği imkanlar hukuken elinde bulunmamaktadır. Nitekim idare de, diğer isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığına ilişkin iddiayı somut görmüş ve şikayet başvurusunu usulden reddetmemiştir.
Bu itibarla, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusu, 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuat hükümlerine uygun olup, hukuken ve fiilen daha ayrıntılı bilgi ve belgelerle aşırı düşük teklif açıklamasına itirazda bulunması başvuru sahibinden beklenemeyeceğinden, itirazen şikayet başvurusunun esasının incelenmesine geçilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenle, başvuru dilekçesindeki iddiaların soyut ve mesnetsiz olduğu gerekçesiyle başvurunun şekil yönünden reddine ilişkin çoğunluk kararına katılmıyoruz. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy