(4734 S. K. m. 54, 65) (İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmelik m. 9) (İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ m. 5) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 16)
Toplantı No: 2014/039
Gündem No: 30
Karar Tarihi: 11.06.2014
Karar No: 2014/UH.III-2327
Şikayetçi: Nefel İnşaat Gıda Medikal Sosyal Hizmetler Nakliye İth. İhr. Taah. Tic. San. Ltd. Şti., TURGUT ÖZAL BULVARI BARIŞ 97 APARTMANI ALTI NO: 1 DİYARBAKIR
İhaleyi Yapan Daire: Cizre Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü, Şah Mahallesi Sanayi Caddesi No:11 73200 ŞIRNAK
Başvuru Tarih ve Sayısı: 13.05.2014 / 15406
Başvuruya Konu İhale: 2014/47776 İhale Kayıt Numaralı "2014 Yılı İçin İlaçlama" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Cizre Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 30.04.2014 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “2014 Yılı için İlaçlama Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Nefel İnş. Gıda Med. Sos. Hiz. Nak. İth. İhr. Taah. Tic. San. Ltd. Şti.nin 09.05.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.05.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.05.2014 tarih ve 15406 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.05.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/1656 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Şikâyet başvurularının idarece usul ve şekil yönünden reddedildiği, bu karara gerekçe olarak, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 9’uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen, şikâyet dilekçesine eklenen belgelerin, belge adlarını, sayfa sayılarını ve asıl/tasdikli/fotokopi vb. olduklarını gösteren iki nüsha dizi pusulası ile birlikte sunulması gerekliliğine uymamalarının gösterildiği, anılan gerekçenin yerinde olmadığı, şöyle ki; şikâyet dilekçelerinin ekinde Ticaret Sicili Gazetesi, imza sirküleri ve vekâletname bulunduğu, dilekçede ekler başlığı altında da bu belgelerin gösterildiği, dolayısıyla dizi pusulası oluşturulmadığı iddiasının doğru olmadığı, kaldı ki kamu ihale mevzuatı çerçevesinde teklif zarfları içerisinde bulunan bahse konu belgelerin ayrıca şikâyet başvurusu ekinde de sunulmasına gerek bulunmadığı,
2) İhalenin ilk oturumunda teklifi değerlendirme dışı bırakıldığı halde, istekli Cem-Fa İlaç. Med. Tem. Tar. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihalenin ikinci oturumuna da katılmasına ve teklif sunmasına izin verildiği, bu durumun diğer isteklilerin fiyatlarını etkilediği ve rekabet koşullarının bozulmasına ve eşit muamele ilkesinin ihlaline sebep olduğu, bu hata nedeniyle ihalenin iptalinin gerektiği,
3) İhale dokümanındaki birim fiyat teklif cetvelinin işin tamamını kapsamadığı, iş kalemlerinde sadece ilaç miktarları ve isimlerinin bulunduğu, ihale konusu iş kapsamında araç-gereç, işçilik, giyim giderleri gibi maliyet bileşenlerinin de yer aldığı, söz konusu diğer maliyet bileşenlerine birim fiyat teklif cetvelinde yer verilmediğinden bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesinin gerekli olduğu, zira ihale dokümanının tüm maliyet bileşenlerini kapsayacak şekilde olması gerektiği, mevcut Teknik Şartname’nin ise sağlıklı teklif verilmesine engel nitelikte olduğu ve yetersiz ihale dokümanı üzerinden afaki bilgilerle fiyat oluşturulmaya çalışıldığı, öte yandan idarece 25.04.2014 tarihinde elektronik posta yoluyla davetiye gönderildiği ve EKAP’ta yayınlanmayan ihale dokümanını 28.04.2014 tarihinde satın aldıkları, ihale tarihinin ise 30.04.2014 olduğu göz önüne alındığında, ihale dokümanına yönelik gerekli itirazları süre yetersizliğinden dolayı yapamadıkları,
4) İhale üzerinde bırakılan isteklinin belgelerinin yeterliliğinin yeniden incelenmesi gerektiği, zira idare içerisinden ihale ile doğrudan ilgisi olmayan kişilerin şüpheli eylemlerini tespit ettikleri, ihale komisyonunda bulunmayan M. Şafi Çeter’in 01.05.2014 tarihinde şirketlerinin yetkililerini aradığı ve ihale evraklarının eksik olduğunu bildirdiği, bu durumdan dolayı ihalenin gizliliği ve tarafsızlığı konusunda kuşkulandıkları, 01.05.2014 tarihinin tatil gününe rastlamasının ve adı geçen şahsın ihale komisyonunda yer almamasının bu kuşkularını güçlendirdiği, aynı şahısla yüz yüze yaptıkları görüşmede de 01.05.2014 tarihinde ihale komisyonunun toplandığının ve teklif dosyalarının açılarak eksikliklerin tespit edildiğinin teyit edildiği, bu itibarla M. Şafi Çeter’in tatil gününde ihale dosyasını hangi sıfatla incelediğini anlamadıkları, bu hususların ihale üzerinde bırakılan isteklinin belgelerinin ihalenin gerçekleştirilmesinin ardından tamamlanmış olabileceği kuşkusunu artırdığı, ayrıca yeterlik değerlendirme sonuç tutanağının zamanında tutulup tutulmadığının incelenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibince idareye sunulan şikâyet dilekçesi ile ekleri incelendiğinde, şikâyet dilekçesinin son sayfasında ekler bölümünün bulunduğu ve dilekçe ekinde Ticaret Sicili Gazetesi, imza sirküleri ve vekâletnamenin sunulduğunun belirtildiği, sunulan eklerin kaç sayfa olduklarına dair ibarelere yer verilmediği görülmüştür. Bununla birlikte, şikâyet dilekçesinin eklerine ilişkin ayrıca bir dizi pusulasının düzenlenmediği anlaşılmıştır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların yapılacağı yerler” başlıklı 9’uncu maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında “(2) Dilekçeye eklenen bütün belgeler; belgelerin adları, sayfa sayıları, asıl/tasdikli/fotokopi vb. olduklarını gösteren iki nüsha dizi pusulası ile birlikte sunulur.
(3) İdare tarafından dizi pusulası ekindeki bilgi ve belgelerin dizi pusulasında belirtilen şekilde olup olmadığı kontrol edilerek, belirtilen şekilde olması halinde dizi pusulalarına; “ekler dizi pusulasında belirtilen şekildedir” şerhi düşülerek teslim alan idare görevlisi tarafından imzalanır ve bir nüshası başvuru sahibine geri verilir. Posta yoluyla yapılan başvurularda dizi pusulasına eklerin dizi pusulasında belirtilen şekilde olup olmadığına ilişkin şerh düşülür.” hükmü yer almaktadır.
Anılan Yönetmelik hükmü çerçevesinde şikâyet başvurularında dilekçelerin iki nüsha dizi pusulası ile birlikte sunulması gerekmekte ve bunun amacının şikâyet başvurusu kapsamında ek olarak sunulan belgelerin kayıt altına alınması ve buna ilişkin kayıtların idare ile şikâyetçide bulunması, bu kapsamda ileride yaşanması muhtemel bir uyuşmazlık halinde şikâyet dilekçesi ekinde sunulmuş olan belgelerin tespit edilebilmesi olduğu görülmektedir.
Dolayısıyla, dilekçe ekinde sunulan belgelerin idare kayıtlarında bulunduğu dikkate alındığında, dizi pusulasının şikâyetçinin dilekçe ekinde sunmuş olduğu belgelerin var olup olmadığı hususunda bir uyuşmazlık halinde şikâyetçinin ilgili belgeleri sunduğunu ispat edebilmesi bakımından esasen şikâyetçinin haklarının korunmasını amaçladığı, bu kapsamda şikâyet başvurusu ekinde gerekli diğer belgelerin sunulmuş olması halinde dizi pusulasının sunulmamış olmasının başvurunun incelenmesine engel teşkil etmeyeceği anlaşılmaktadır. Kaldı ki, başvuru sahibinin şikâyet dilekçesinin son sayfasında yer alan ekler bölümünün dizi pusulasıyla aynı işlevi göreceği de açıktır.
Nitekim şikâyet başvurularının taşıması gereken şekil unsurları 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinde düzenlenmiş, şikâyet dilekçeleri ve eklerine ilişkin dizi pusulalarına, söz konusu şekil unsurları arasında yer verilmemiştir.
Bu nedenlerle, başvuru sahibince idareye sunulan şikâyet dilekçesinin son sayfasında yer alan dilekçe ekleri bölümünün dizi pusulasıyla aynı işleve sahip olduğu ve başvuru dilekçesinde dizi pusulası bulunmaması gerekçesiyle idare tarafından başvurunun şekil yönünden reddedilmesi işleminin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin dördüncü fıkrasında “Şikayet dilekçelerine başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin eklenmesi zorunludur. Ancak aday veya isteklinin başvuru belgeleri veya teklif zarfı içerisinde bu belgelerin bulunması durumunda, dilekçe ekinde söz konusu belgeler aranmaz.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 5’inci maddesinin üçüncü fıkrasında ise “Ayrıca dilekçeye başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin (imza beyannamesi/imza sirküleri, ortak girişim beyannamesi veya sözleşmesi, vekaletname, temsil belgesi, ticaret sicil gazetesi vb.) aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmesi gerekmektedir. Ancak aday veya isteklinin başvuru belgeleri veya teklif zarfı içerisinde bu belgelerinin bulunması durumunda, dilekçe ekinde söz konusu belgeler sunulmamış olsa da başvurunun usulüne uygun olduğu kabul edilir.” açıklaması bulunmaktadır.
Anılan Yönetmelik hükmü ile Tebliğ açıklaması çerçevesinde, şikâyet dilekçesi ekinde sunulması gerekli olan belgelerin istekli tarafından ihaleye katılımda sunulan teklif zarfı içerisinde bulunması halinde, bu belgeler şikâyet dilekçesi ekinde sunulmasa dahi başvurunun usule uygun olarak kabul edileceği belirtilmiştir. Bu kapsamda, başvuru sahibinin teklif zarfı içerisinde şikâyet dilekçesi ekinde sunulması gerekli olan belgeler hâlihazırda bulunduğundan ve söz konusu belgeleri dolayısıyla da dizi pusulasını tekrar sunmasına gerek olmadığından, idarenin şikâyet üzerine aldığı karar bu gerekçeyle de yerinde görülmemiştir.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuruya konu ihalenin, 4734 sayılı Kanun’un “Pazarlık usulü” başlıklı 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında yapıldığı anlaşılmıştır. Anılan Kanun maddesinin devamında “(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.
(…)
Bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihale sonuçlandırılır.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinde “…İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü,
Bahse konu Kanun’un “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinin ikinci fıkrasında “Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. …Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler” başlıklı 7’nci maddesinin beşinci fıkrasında “İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet teklif fiyatları ile birlikte açıklanır. Pazarlık usulü ile yapılan ihalede ise yaklaşık maliyet, son yazılı fiyat teklifleri ile birlikte açıklanır. Bu aşamadan önce yaklaşık maliyet açıklanamaz ve ilan edilemez.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 56’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında “Başvuru veya teklif zarfları, alınış sırasına göre incelenir. Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde teklif zarfları açılmadan önce, pazarlık usulüyle yapılan ihalelerde ise son yazılı fiyat tekliflerinin verildiği oturumda yaklaşık maliyet açıklanır. Zarflardan uygun olanların açılması ve belge kontrolünün yapılması aşamasında, aday veya isteklilerce sunulan belgeler tek tek kontrol edilerek hangi belgelerin sunulduğu, Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağında her belge için açılmış bulunan sütunlara kaydedilerek gösterilir. İhale usulüne göre ilgili oturumda istekliler ve teklif ettikleri fiyatlar duyurularak tutanak düzenlenir. Bu tutanakların komisyon başkanınca onaylanmış suretleri, isteyenlere imza karşılığı verilmeden oturum kapatılamaz.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi” başlıklı 16’ıncı maddesinde “(16.2.5.) İhale Uygulama Yönetmeliklerinde, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre pazarlık usulüyle yapılan ihalelerde yaklaşık maliyetin son yazılı fiyat teklifleri ile birlikte açıklanacağı hükme bağlanmıştır. Ancak, son yazılı fiyat teklifini sunmayan isteklilerin ilk teklifleri son teklifi olarak kabul edileceğinden, son yazılı tekliflerin verilip verilmediğine, teklif zarfları ve tekliflerin usulüne uygun olup olmadığına bakılmaksızın, son yazılı fiyat tekliflerinin verileceği tarih ve saatte yaklaşık maliyet açıklanacaktır.” açıklaması bulunmaktadır.
Aktarılan hüküm ve Tebliğ açıklamasına göre pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde iki defa fiyat teklifi alınacağı, yaklaşık maliyetin ise son fiyat teklifinin verileceği tarih ve saatte açıklanacağı, kamu ihale mevzuatında genel olarak yaklaşık maliyetin açıklanması hususunu düzenleyen 4734 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesine göre ise yaklaşık maliyetin açıklandığı aşamada tekliflerin reddine veya kabulüne karar verilmeyeceği, bir sonraki aşamada tekliflerin değerlendirilmesine geçileceği, dolayısıyla pazarlık usulü ile gerçekleştirilen bir ihalede yaklaşık maliyetin açıklandığı son fiyat tekliflerinin alındığı aşamanın, anılan 36’ncı maddede yer verilen yaklaşık maliyet açıklanmakla birlikte tekliflerin reddine veya kabulüne karar verilmeyen aşamaya tekabül ettiği anlaşılmaktadır.
Başvuruya konu ihalede ise Cem-Fa İlaçlama Medikal Tem. Tar. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından ihaleye katılımda sunulması gereken bazı belgelerin sunulmadığının tutanak altına alındığı, söz konusu tutanağın hangi tarihte düzenlendiğine ilişkin bilgi içermediği, adı geçen istekliden 30.04.2014 tarihinde son yazılı fiyat teklifinin de alındığı, sonrasında 05.05.2014 tarihinde alınan ihale komisyonu kararıyla anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin sonuçlandırıldığı görülmektedir.
Yukarıda yer verilen hususlar çerçevesinde, pazarlık usulü ile gerçekleştirilen bir ihalede son yazılı fiyat tekliflerinin alındığı tarihin yaklaşık maliyetin açıklandığı aşamaya tekabül ettiği ve bu aşamada da tekliflerin reddine veya kabulüne karar verilmediği, bu itibarla belgelerinin eksik olduğu son yazılı fiyat teklifleri alınmadan önce tespit edilmiş olan bir isteklinin teklifi reddedilmeksizin son fiyat teklifinin istenilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Ayrıca, teklifi değerlendirme dışı bırakılacak olan bir isteklinin son yazılı fiyat teklifini sunmasının doğrudan diğer isteklilerin tekliflerine etki edeceği sonucuna varılması imkânı bulunmadığı da anlaşılmıştır.
Aksine bir yaklaşımda, pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ve son yazılı fiyat teklifleri de alınarak idarece sonuçlandırılan her ihalede, sonraki süreçte örneğin Kamu İhale Kurulu veya mahkeme kararları doğrultusunda bir isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekliliği ortaya çıktığında, önceden teklifi değerlendirme dışı bırakılmış olması gerekli olan bir istekliden son yazılı fiyat teklifi alınmış olacağından, diğer isteklilerin tekliflerinin etkilendiği neticesine ulaşılacağı ve ihalenin iptal edileceği, bu yaklaşımın ise gerçekte tespit edilemeyecek tahmini bir etki dikkate alınarak 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine aykırı hareket edilmesi sonucunu doğuracağı açıktır.
Son olarak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki “4734 Sayılı Kanunun 21 inci Maddesinin (b), (c), (f) Bentlerine Göre Pazarlık Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname” ve buna uygun oluşturulmuş şikâyete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 30’uncu, “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 31’nci ve “Son tekliflerin alınması” başlıklı 32’nci maddelerinde, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda yeterliği tespit edilen isteklilerden son yazılı fiyat tekliflerinin verilmesinin istenileceği düzenlenmiş olmakla birlikte, yukarıda aktarıldığı üzere 4734 sayılı Kanun’un ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ilgili hükümleri çerçevesinde, belgelerinin eksik olduğu son yazılı fiyat teklifleri alınmadan önce tespit edilmiş olan bir isteklinin teklifi reddedilmeksizin son fiyat teklifinin istenilmesinin mevzuata aykırı olmayacağı sonucuna ulaşıldığından, ayrıca bu durumun mevzuata aykırı olduğu kabul edilse dahi, iddia edildiği şekilde değerlendirme yapılması halinde, idarece sonuçlandırılmış olan her ihalede, mahkeme kararı, Kamu İhale Kurulu kararı vs. ile ihale sonucunda bir değişiklik yapılması gerektiğinde önceden teklifi değerlendirme dışı bırakılmış olması gerekli olan bir istekliden son yazılı fiyat teklifi alınmış olacağından, diğer isteklilerin tekliflerinin etkilendiği neticesine ulaşılacağı ve ihalenin iptal edileceği göz önünde bulundurulduğunda, bu şekildeki bir değerlendirmenin makul olmayacağı açık olduğundan, başvuru sahibinin ikinci iddiası bu bağlamda da yerinde görülmemiştir.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Başvuruya konu ihalede, 25.04.2014 tarihinde elektronik posta ile başvuru sahibinin ihaleye katılmaya davet edildiği, başvuru sahibince 28.04.2014 tarihinde doküman satın alındığı ve 30.04.2014 tarihinde ihaleye teklif verildiği tespit edilmiştir. Başvuru sahibinin idareye şikâyet başvurusunun ise 09.05.2014 tarihinde olduğu görülmektedir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;
…
c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,
hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü bulunmaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikâyet başvurusunda bulunabilecekler” başlıklı 3’üncü maddesinin altıncı fıkrasında ise, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan sonra ihale ilanının veya ihale dokümanının içeriğine yönelik şikâyet başvurusunda bulunamayacakları dile getirilmiştir.
Anılan Yönetmelik hükmü ve Tebliğ açıklaması uyarınca, ihale dokümanına yönelik şikâyet konularının istekliler tarafından ileri sürülebilecek hususlar arasında bulunmadığı ve 28.04.2014 tarihinde satın aldığı ihale dokümanına ilişkin şikâyet başvurusunu 30.04.2014 olan ihale tarihinden sonra gerçekleştiren başvuru sahibinin, bu iddiası bakımından bu aşamada şikâyet ehliyetine sahip olmadığı anlaşılmıştır.
Kaldı ki, Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 6’ncı ve 7’nci maddelerinde, 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik şikâyet başvurularının, ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren beş gün içerisinde ve ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması gerektiğinin, ihale dokümanına yönelik başvurularda beş günlük bu sürenin dokümanın satın alındığı tarihi izleyen günden itibaren başladığının hüküm altına alındığı, başvuru sahibi tarafından ise ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurusunun ihale dokümanının satın alındığı 28.04.2014 tarihinden itibaren beş gün içerisinde değil, bu sürenin bitiminden ve 30.04.2014 tarihinde ihale gerçekleştirildikten sonra 09.05.2014 tarihinde yapıldığı, bu kapsamda uyulması zorunlu olan söz konusu sürelere şikâyetçi tarafından riayet edilmediği tespit edilmiştir.
Sonuç olarak, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik üçüncü iddiasının, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet ve süre yönünden reddi gerekmektedir.
4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
Yapılan incelemede, teklif zarflarının teslim alındığına dair tutanak, isteklilerce teklif edilen ilk fiyatlara ilişkin tutanak, isteklilerce teklif edilen son fiyatlara ilişkin tutanak üzerinde, tutanakların ihale tarih ve saati olan 30.04.2014 tarihinde saat 14:00’te düzenlendiği bilgisinin bulunduğu, zarf açma ve belge kontrol tutanağı üzerinde 30.04.2014 tarihinde, saat 14:20’de düzenlendiği, ihale komisyonu kararında ise 05.05.2014 tarihinde, saat 10:05’de düzenlendiği bilgisine yer verildiği görülmektedir.
Yapılan tespitler çerçevesinde, isteklilerce teklif edilen son fiyatlara ilişkin tutanak bakımından düzenlenme saatinin tutarsız olduğu tespit edilmekle birlikte, bu durumun ihalenin esasına etki edecek bir mevzuata aykırılık oluşturmadığı, sehven yapıldığı kanaati oluşturduğu anlaşılmaktadır.
Öte yandan, iddiaya konu edilen M. Şafi Çeter’in ihale komisyonunda görevli olmadığı, başvuru sahibinin ihale dokümanı almaya davet edildiği elektronik postada idare adına davet eden kişi olarak adının geçtiği görülmektedir. Bununla birlikte adı geçen şahsa ilişkin iddiaya konu edilen hususların ihale işlem dosyası üzerinden tespit edilmesi imkânı bulunmamaktadır. Aynı şekilde ihale komisyonunun resmi tatil olan 01.05.2014 tarihinde toplanıp teklif dosyalarını incelediklerine yönelik husus da ihale işlem dosyası üzerinden anlaşılamamaktadır. Bu itibarla, ihale işlem dosyası üzerinden anlaşılamayacak olan iddia konusu hakkında, ilgili mercilere başvurulması halinde gerekli incelemelerin yapılabileceği, bu aşamada Kamu İhale Kurumu tarafından söz konusu iddia bakımından yapılabilecek herhangi bir işlem olmadığı sonucuna varılmıştır.
İhale üzerinde bırakılan isteklinin belgelerinin yeterliliğinin yeniden incelenmesi gerektiği iddiası bakımından ise, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçelerinde başvuru konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesi gerektiği hüküm altına alındığından, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin son fıkrasından da başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerektiği, işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, başvurunun şeklen uygun olmayacağı anlaşıldığından, yeniden inceleme yapılmasına ve hususi olarak herhangi bir belge belirtilmeksizin bütün belgelerin bu inceleme kapsamına alınmasına yönelik talep içeren bu iddianın somut olmaması, kanaate dayalı soyut ve mesnetsiz olması nedenleriyle 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddinin gerektiği neticesine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
KISMEN FARKLI GEREKÇE
Başvuru sahibinin ihale dokümanın ilişkin “ihale dokümanındaki birim fiyat teklif cetvelinin işin tamamını kapsamadığı, iş kalemlerinde sadece ilaç miktarları ve isimlerinin bulunduğu, ihale konusu iş kapsamında araç-gereç, işçilik, giyim giderleri gibi maliyet bileşenlerinin de yer aldığı, söz konusu diğer maliyet bileşenlerine birim fiyat teklif cetvelinde yer verilmediğinden bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesinin gerekli olduğu, zira ihale dokümanının tüm maliyet bileşenlerini kapsayacak şekilde olması gerektiği, mevcut Teknik Şartname’nin ise sağlıklı teklif verilmesine engel nitelikte olduğu ve yetersiz ihale dokümanı üzerinden afaki bilgilerle fiyat oluşturulmaya çalışıldığı, öte yandan idarece 25.04.2014 tarihinde e-mail yoluyla davetiye gönderildiği ve EKAP’ta yayınlanmayan ihale dokümanını 28.04.2014 tarihinde satın aldıkları, ihale tarihinin ise 30.04.2014 olduğu göz önüne alındığında, ihale dokümanına yönelik gerekli itirazları süre yetersizliğinden dolayı yapamadıkları” şeklinde ifade edilen üçüncü iddia hakkında Kurul çoğunluğunca, ihale dokümanına yönelik şikâyet konularının istekliler tarafından ileri sürülebilecek hususlar arasında bulunmadığı ve 28.04.2014 tarihinde satın alınan ihale dokümanına ilişkin şikâyet başvurusunun 30.04.2014 olan ihale tarihinden sonra gerçekleştirdiğinden, bu iddiası bakımından şikâyet ehliyetine sahip olmadığı, Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 6’ncı ve 7’nci maddelerinde, 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik şikâyet başvurularının, ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren beş gün içerisinde ve ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması gerektiği, ihale dokümanına yönelik başvurularda beş günlük bu sürenin dokümanın satın alındığı tarihi izleyen günden itibaren başladığının hüküm altına alındığı, başvuru sahibi tarafından ise ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurusunun ihale dokümanının satın alındığı 28.04.2014 tarihinden itibaren beş gün içerisinde ve ihale tarihinden üç işgünü öncesine kadar yapılması gerekirken, bu sürenin bitiminden ve 30.04.2014 tarihinde ihale gerçekleştirildikten sonra 09.05.2014 tarihinde yapıldığı, bu kapsamda uyulması zorunlu olan sürede şikâyette bulunulmadığı, gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet ve süre yönünden “Başvurunun reddi” yönünde karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;
Başvuruya konu ihalede alımın 4734 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin (b) fıkrası uyarınca pazarlık usulü alımına ilişkin ihale onayının 24.04.2014 tarihinde alındığı, başvuru sahibinin elektronik posta ile 25.04.2014 tarihinde ihaleye katılmaya davet edildiği, 30.04.2014 tarihinde yapılan ihalede, başvuru sahibinin ihale dokümanını 28.04.2014 tarihinde satın aldığı, ihale dokümanına yönelik olarak idareye 09.05.2014 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin şikayet üzerine 09.05.2014 tarihinde aldığı kararın başvuru sahibine aynı tarihte tebliğ edildiği, bunun üzerine Kuruma 13.05.2014 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.
Kamu İhale Kanununun 55 ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetlerin, şikayet konusu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren, 4734 sayılı Kanunun 21 nci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise, on günlük süreleri aşmamak kaydıyla en geç ihale veya sın başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği hükme bağlanmıştır.
4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarıda belirtilen hükümleri gereği, şikâyetçinin ihale dokümanına yönelik olarak en geç ihale tarihinden (30.04.2014) 3 iş günü öncesine (24.04.2014) kadar idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, ihale onayının 24.04.2014 tarihinde verildiği, başvuru sahibinin elektronik posta ile 25.04.2014 tarihinde ihaleye katılmaya davet edildiği ihale dokümanını 28.04.2014 tarihinde satın alındığı ve ihalenin 30.04.2014 tarihinde yapıldığı dikkate alındığında, ihaleye davet edildiği 25.04.2014 tarihinde fiilen idareye şikâyet başvurusunun yapılmasının mümkün olmadığı tespit edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; 4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinde “ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler” hükmü bulunduğu, dolayısıyla hak kaybı olduğunu iddia eden başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik başvuru yapabilmesinin fiili olarak mümkün bulunmadığı değerlendirildiğinden, dokümana yönelik iddialar hakkında ehliyetinin bulunduğu yönündeki düşüncemizle, Kurul kararının bu kısmına katılmıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy