(4734 S. K. m. 54, 65)

Toplantı No: 2014/031

Gündem No: 26

Karar Tarihi: 07.05.2014

Karar No: 2014/UY.II-2006

Şikayetçi: Akmeşe İnşaat San. Tur. Ve Tic. Ltd. Şti. (05.03.2014 tarih ve 2014/M.K.-93 sayılı Kurul Kararı), EMİRBEYAZIT MAHALLESİ ETEM SERİM SOKAK NO:6 KAT:1 MUĞLA

İhaleyi Yapan Daire: Çamköy Belediye Başkanlığı, Eşrefpaşa Mah./Alparslan Türkeş Cad. No: 140 MUĞLA

Başvuru Tarih ve Sayısı: 18.07.2012 / 25340

Başvuruya Konu İhale: 2010/73366 İhale Kayıt Numaralı "500 M3&Rsquo;Lük İçmesuyu Deposu Yapımı" İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Çamköy Belediye Başkanlığı tarafından 07.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “500 m³’lük İçmesuyu Deposu Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Akmeşe İnşaat San. Tur. ve Tic. Ltd. Şti.nin 29.06.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.07.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.07.2012 tarih ve 25340 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.07.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/2733-01 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 27.07.2010 tarihinde tebliğ edilen kesinleşen ihale kararına karşı 28.07.2010 tarihinde kararın tekrar incelenmesi için başvuruda bulundukları, zira ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük olduğu, söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği düşünülerek bu defa Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulundukları, 2010/UY.II-2645 sayılı Kurul kararı ile itirazlarının yerinde bulunduğu, firmaları lehine düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, 21.09.2010 tarihinde hem ihalenin firmaları üzerinde bırakıldığı kararın hem de ihale iptal kararının onaylandığı, ödenek sıkıntısı nedeniyle ihalenin iptal edildiğine ilişkin iptal yazısının 11.10.2010 tarihinde postaya verildiği, Kuruma tekrar 10.11.2010 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulundukları, bunun üzerine alınan 2010/UY.I-3545 sayılı Kurul kararı gereği, Kuruma itiraz süresi geçirildiği için itirazın reddine, ancak idarenin Kurul kararını ivedilikle yerine getirmediği ve 27 gün yazışmaları geciktirdiği için  İçişleri Bakanlığına inceleme yapılması için dosyanın gönderilmesine karar verildiği, idarenin kasıtlı olarak tekliflerinde eksiklik aradığı, şirket kaşesi ile teklif mektubunda bildirmiş oldukları vergi numarasının farklı olduğu ve iş bitirme belgesinde firma adının Akmeşe İnşaat Ltd. Şti. olduğu ama şirket adının Ticaret Sicil Gazetesi ve oda kayıt belgesinde Akmeşe İnş. San. Tur. Tic. Ltd. Şti. olduğu gerekçesi ile başvurularının usulsüz olduğunun tespit edildiği, Şekerbank Muğla şubesinde bulunan 11.000,00 TL bedelli geçici teminat mektubunun Çamköy Belediyesi tarafından Şekerbank Muğla şubesine gönderilen 17.12.2010 tarihli yazı ile haksız ve hukuka aykırı olarak nakde çevrildiği, 17.12.2010 tarihinde teminat mektubunun nakde çevrilme gerekçesi ve iptali için idareye başvurdukları, Muğla 1. İdare Mahkemesi Başkanlığına dava açtıkları, idarenin dava karşılığında firmalarının yetkilileri hakkında Fethiye Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunduğu, Fethiye 3. Asliye Ceza Mahkemesinin kararı ile beraat ettikleri, firmalarının Muğla 1. İdare Mahkemesi Başkanlığına açtığı davada idari merci tecavüzü kararı olduğundan, dosya gereğinin yapılması için 29.06.2012 tarihinde idareye tevdii edildiği, 13.07.2012 tarihinde firmalarına tebliğ edilen idarenin 09.07.2012 tarihli yazısında geçici teminatın nakde çevrilme işleminin taraflarınca 17.12.2010 tarihinde farkına varıldığı öne sürülerek başvurularının süre yönünden reddedildiği, İdari Yargılama Usul Kanunu’nun 15’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi  maddesindeki hükmü gereğince idareye başvuru tarihinin 29.06.2012 olacağının açık olduğu, Muğla 1. İdare Mahkemesi kararına istinaden idarenin almış olduğu kararın iptalinin ve geçici teminatın iadesinin gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

05.03.2014 tarih ve 2014/MK-93 sayılı Kurul kararı ile  “1) Kamu İhale Kurulunun 01.08.2012 tarihli ve 2012/UY.I-3064 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, esasın incelenmesine geçilmesine,” karar verildiğinden, başvuruya konu ihalede esas incelemesi yapılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından geçici teminat mektuplarının irat kaydedilmesi işlemine ilişkin şikâyet başvurusunda bulunulduğundan, söz konusu hususa ilişkin yapılan incelemede;  20.09.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı, başvuruya konu ihalenin 08.10.2010 tarihinde ihale yetkilisi tarafından iptal edildiği, idare tarafından 11.10.2010 tarihli yazı ile ihalenin iptal kararının başvuru sahibine bildirildiği, başvuru sahibi tarafından gönderilen “sözleşmeye davet yazısının gönderilmesi hususuna ilişkin” 21.10.2010 tarihli noter onaylı ihtarnamenin idare kayıtlarına 03.11.2010 tarihinde alındığı,  anılan ihtarnameye ilişkin 12.11.2010 tarihli idare yazısında “teklif mektubunuzdaki  vergi numarası ile teklif zarfı içerisinde çıkan “belge güncelleme aracı” internet çıktısı belgesi üzerindeki kaşede bulunan  vergi no’larının farklı olduğunun farkına varılması üzerine yapılan detaylı inceleme neticesinde, aynı kaşenin teklif zarfı üzerinde de mevcut olduğu, iş bitirme belgesindeki ilgilinin adı ve soyadı kısmındaki ismin “Akmeşe İnş. Ltd. Şti.” olarak geçtiği, Ticaret Sicili Gazetesindeki şirket ismi ile uyum sağlamadığı hususları tespit edilmiştir.” ifadesine yer verildiği, 09.11.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibi hakkında yasal işlem başlatılmasına ilişkin karar alındığı, 03.12.2010 tarihli idare yazısı ile başvuru sahibi tarafından Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğu gerekçesiyle isteklinin teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin mali hizmetler müdürlüğüne bildirim yapıldığı, başvuru sahibi tarafından 17.12.2010 tarihli yazı ile idareden geçici teminat mektuplarının nakde çevrilmesinin gerekçesinin talep edildiği, idarenin 09.07.2012 tarihli yazısında Muğla 1. İdare Mahkemesinin 2011/52 esas no’lu 2012/774 karar no’lu kararı uyarınca dava dilekçesinin 29.06.2012 tarihinde taraflarınca tebellüğ edildiği, başvuru sahibinin 17.12.2010 tarihli yazısı dikkate alındığında anılan isteklinin geçici teminat mektubunun nakde çevrilmesi işleminin 17.12.2010 tarihinde farkına vardığının anlaşıldığı, bu tarihten sonra süresi içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunmaması nedeniyle başvuru sahibinin şikâyetinin süre yönünden reddedildiği anlaşılmıştır.

İdare tarafından yasaklama işlemine ilişkin yazışmalar kapsamında, başvuru sahibi hakkında Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin kaçıncı bendi uyarınca yasaklama kararı talep edildiği belirtilmemekle birlikte, kuruma gönderilen ihale işlem dosyasının üst yazısında taraflarınca ilgili maddenin (c) bendi uyarınca firma hakkında yasaklama kararı talep edildiği hususuna yer verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Anılan Kanun’un 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışta bulunanlar hakkında yasaklama yaptırımı uygulanacağının açıkça düzenlendiği görülmektedir. Ancak, anılan Kanun’un 17’nci maddesinin (c) bendi kapsamında sayılan fiil veya davranışlarda bulunanların geçici teminatlarının irat kaydedileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, sahibi Akmeşe İnşaat San. Tur. ve Tic. Ltd. Şti.nce sunulan geçici teminat mektubu tutarının gelir kaydedilmesi yönünde tesis edilen işlemin mevzuata uygun olmadığı, bu çerçevede başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin iptali ve söz konusu geçici teminatın iade edilmesi yönünde düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin iptal edilmesi ve söz konusu geçici teminatın iade edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu  ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde belirtilen iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışta bulunanlar hakkında yasaklama yaptırımı uygulanacağının açıkça düzenlendiği, ancak, anılan Kanun’un 17’nci maddesinin (c) bendi kapsamında sayılan fiil veya davranışlarda bulunanların geçici teminatlarının irat kaydedileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı, dolayısıyla, başvuru sahibi Akmeşe İnşaat San. Tur. ve Tic. Ltd. Şti.nce sunulan geçici teminat mektubu tutarının gelir kaydedilmesi yönünde tesis edilen işlemin mevzuata uygun olmadığı gerekçesine dayanılarak başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin iptali ve söz konusu geçici teminatın iade edilmesi yönünde “Düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde geçici teminata ilişkin yapılan inceleme sonucunda;

20.09.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile şikayete konu ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı, başvuruya konu ihalenin 08.10.2010 tarihinde ihale yetkilisi tarafından iptal edildiği, idare tarafından 11.10.2010 tarihli yazı ile ihalenin iptal kararının başvuru sahibine bildirildiği, başvuru sahibi tarafından gönderilen “sözleşmeye davet yazısının gönderilmesi hususuna ilişkin” 21.10.2010 tarihli noter onaylı ihtarnamenin idare kayıtlarına 03.11.2010 tarihinde alındığı, anılan ihtarnameye ilişkin 12.11.2010 tarihli idare yazısında “teklif mektubunuzdaki (Muğla V.D. 032.004.0659) vergi numarası ile teklif zarfı içerisinde çıkan “belge güncelleme aracı” internet çıktısı belgesi üzerindeki kaşede bulunan (V.D. 032.004.0650) vergi no’larının farklı olduğunun farkına varılması üzerine yapılan detaylı inceleme neticesinde, aynı kaşenin teklif zarfı üzerinde de mevcut olduğu, iş bitirme belgesindeki ilgilinin adı ve soyadı kısmındaki ismin “Akmeşe İnş. Ltd. Şti.” olarak geçtiği, Ticaret Sicili Gazetesindeki şirket ismi ile uyum sağlamadığı hususları tespit edilmiştir.” ifadesine yer verildiği,

Bunun üzerine 09.11.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile başvuru sahibi hakkında yasal işlem başlatılmasına ilişkin karar alındığı, 03.12.2010 tarihli idare yazısı ile başvuru sahibi tarafından Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğu gerekçesiyle isteklinin teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin mali hizmetler müdürlüğüne bildirim yapıldığı, idare tarafından yasaklama işlemine ilişkin yazışmalar kapsamında, başvuru sahibi hakkında Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin kaçıncı bendi uyarınca yasaklama kararı talep edildiği belirtilmemekle birlikte, kuruma gönderilen ihale işlem dosyasının üst yazısında taraflarınca ilgili maddenin (c) bendi uyarınca firma hakkında yasaklama kararı talep edildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin yukarıda açıklanan fiili durumunu 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (c) bendindeki “Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek” hükmü kapsamında değerlendirilerek anılan Kanunun 58 inci maddesinde belirtilen işlemlere başlanılması yönünde idarece verilen idari işlem kararı Kurulca yerinde bulunmuştur.

Başvuru sahibinin belirtilen fiili durumu hakkında 4734 sayılı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen yasaklamaya ilişkin işlemlerin başlatılmasına ilişkin idarece gerçekleştirilen idari işlemlerin yerinde olduğu yönündeki Kurulca yapılan değerlendirme yerinde bulunmuş olmakla beraber, anılan isteklinin geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesi veya kaydedilmemesi hususlarında yapılan incelemede ise;

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında; “Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması durumunda geçici teminatın gelir kaydedileceği hükme bağlanmış, ihalelerdeki yasak fiil ve davranışlara ilişkin 17 nci maddesinin (c) fıkrasında, “sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek” fiili yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış ve bu yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında, Kanunun dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Kanunun dördüncü kısmında, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ihale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri ve yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği hükme bağlanmıştır.

Başvuru sahibince sunulan teklif dosyasının incelenmesi neticesinde, teklif mektubundaki vergi numarası (Muğla V.D. 032.004.0659) ile teklif zarfı içerisinde çıkan “belge güncelleme aracı” internet çıktısı belgesi üzerindeki kaşede bulunan vergi no’larının (V.D. 032.004.0650) farklı olduğu ve aynı kaşenin teklif zarfı üzerinde de mevcut olduğu, iş bitirme belgesindeki ilgilinin adı ve soyadı kısmındaki ismin “Akmeşe İnş. Ltd. Şti.” olarak geçtiği, bunun Ticaret Sicili Gazetesindeki şirket ismi ile uyum sağlamadığı huşularındaki fiilin 4734 sayılı Kanun’un 17’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde sayılan yasak fiil ve davranış kapsamında değerlendirilen bu durumda,

4734 sayılı Kanun’un yukarıda anılan hükümleri doğrultusunda, isteklilerce ihalelerde sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek fiilleri yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığından, başvuru sahibinin hakkında 4734 sayılı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen yasaklamaya işlemlerinin yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır. Ayrıca, istekli tarafından sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek fiillerinin gerçekleştirilmesi nedeniyle geçici teminatının da gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan, bu tür fiil veya davranışların sözleşme imzalandıktan sonra ortaya çıkması durumunda bile, 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun “Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih” başlıklı 21 inci maddesinin ilk fıkrasındaki, “Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü uyarınca, kesin teminat ve varsa ek kesin teminat irad kaydedilirken, bu işlemin 4734 sayılı Kanun sürecinde aynı hallerin ortaya çıkması durumu için konunun şeklen düzenlenmiş olmasının idarenin geçici teminatın gelir kaydedilmesine engel teşkil etmeyeceği açıktır.

4734 sayılı Kanunun suç sayarak ceza verilmesinin öngördüğü fiillerin vuku bulması hali Kamu düzeninin korunması açısından Kanunun caydırıcı olma özelliğini ortadan kaldırmamaktadır. Öte yandan, Kanunda ve ikincil mevzuatta hüküm bulunmayan hallerde Kamu İhale Kurumunun düzenleme yapma yetkisi bulunmaktadır.

Benzer bir hususta, konu, “İHALE AŞAMASINDA GERÇEK DIŞI BEYANDA BULUNMAK SURETİYLE İHALEYİ HİLE SONUCU ALDIĞI SAPTANAN LİMANA YAPILAN İHALENİN İPTALİ ÜZERİNE FİRMADAN ALINAN GEÇİCİ TEMİNAT MEKTUBUNUN İADESİNDE İDARENİN MENFAATİ BULUNMAMASI NEDENİYLE TEMİNAT İRAD KAYDEDİLMESİ GEREKTİĞİ” hakkındaki Danıştay I. Dairesinin içtihat niteliğinde ve istişari görüş olarak verilen E;1995/86 ve K;1995/102 sayılı kararı incelendiğinde;

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ihaleye çıkartılan işle ilgili olarak uygun teklif verdiği belirlenen şirkete yapılan ihalenin, şirketin yeterlik belgesi komisyonuna gerçekdışı beyanda bulunmak suretiyle gerçekleştiğinin saptanması sonucu iptal edilmesi üzerine, şirketten alınan geçici teminat mektubunun iadesi için 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi gereğince Danıştay I. Dairesince içtihat niteliğinde verilen görüşe ilişkin kararda;

“…….

Görüldüğü gibi ihaleye gerçek dışı belge vererek ihaleyi almış olan isteklinin ihale safhasında, iptal edilen ihale nedeniyle geçici teminatının ne olacağı hakkında hüküm mevcut olmadığı gibi, sözleşmesi yapılanlardan da sözleşmenin bozulması halinde kesin teminat hakkında ne gibi işlem yapılması gerektiği konusunda hüküm bulunmamaktadır.

Kanunun “İhale işlemlerinde yasaklar ve sorumluluklar” başlıklı kısmının 83, 84 ve 85. maddelerinde de yasak fiil ve davranışlar tarif ve tadat edilmekte, geçici yasaklama ve ceza sorumluluğu ve sonuçları hükmü bağlanmakta, ancak bu maddelerde de ihalesi iptal edilen istekliye ait geçici teminat hakkında ne yolda işlem yapılacağı konusunda bir hüküm vazedilmemektedir. Bilindiği gibi cezai niteliği olan bir konunun (teminatın irad kaydedilmesi) ancak kanunla düzenlenmesi gerekli olup, açıklık olmayan hallerde lehte yorum yapılması genel hukuk prensibi gereğidir.

Nitekim 2886 sayılı Kanunun 6. maddesine göre ihaleye katılmayacak olanların ihalelere girmesi halinde yapılacak işlemler hakkında kanunda mevcut olan boşluk şu ana kadar Bakanlar Kurulu kararı eki Tip Şartnamelerin 4.maddesinde “2886 sayılı Kanunun 6.maddesinde yazılı kimseler doğrudan veya dolaylı olarak ihalelere katılamazlar. Bu yasağı saymayarak ihaleye girenin üzerine ihale yapılmış bulunursa ihale bozularak geçici teminatı, sözleşme yapılmışsa bozularak kesin teminatı gelir kaydolunur” şeklinde düzenlenmiş ise de ihtilaf halinde yargıda, savunmada karşılaşılabilecek güçlükler düşünülerek söz konusu hükmün Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca hazırlanan ve halen TBMM'de bulunan "2886 sayılı Devlet İhale Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı" taslağının 3.maddesi ile kanunun 6. maddesine ithal edilmesi de bu düşünceyi doğrulamaktadır.

Öte yandan teminat genelde banka teminat mektubu şeklinde verilmekte olup, bu mektupların metinlerinde de Devlet İhale Kanununun yukarıda belirtilen maddelerinde öngörülen sebeplerin gerçekleşmesi ve mektup konusu bedelin idarece istenmesi halinde derhal ödeneceği belirtilmekte olup, metinde yazılı sebeplerin dışında bir sebeple gelir kaydı isteminin teminat veren bankalarca da ihtilafa dönüştürülmesi ihtimali bulunmaktadır. İşbu yazımıza konu ettiğimiz olayda teminatın müteahhide iade edilmeyerek irad kaydedilmesi teminatın kefalet veya garanti niteliği aşıp, sözleşmede ve kanunda olmayan bir cezai şart olarak uygulanması sonucu doğuracaktır. Genel Müdürlüğümüz ise kanun ve sözleşmede yer almayan bir cezai şartın uygulanmasının hakkaniyete uygun olmayacağı, cezai bir yaptırımın ancak kanunla düzenlenerek uygulanabileceği düşüncesi ile teminatın müteahhide iade edilmesinin uygun olduğu görüşündedir.

Genel Müdürlüğümüz geçici teminatı iade ettiği takdirde sadece teminat miktarı kadar bir paradan mahrum kalacaktır. Buna mukabil gelir kaydetmesi halinde doğacak ihtilafın idare aleyhine sonuçlanması durumunda ise yine teminat tutarı kadar bir meblağ iade etmek zorunda kalacağı gibi teminatın irad kaydedilmesi nedeniyle yüklenicinin bankalar nezdindeki ticari itibarının olumsuz etkilenmesi nedeniyle munzam bazı külfetlere katlanma olasılığı doğabilecektir.

……….

Görüldüğü üzere, isteme konu husus, 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi kapsamında idare ile yüklenici firma arasında çıkan “hukuki ihtilafların sulh yoluyla halli” için Danıştayın uygun görüşünü gerektiren bir nitelik taşımamakta geçici teminat mektubuyla ilgili olarak, Danıştayın ön izni söz konusu olmaksızın, 2886 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde, idarece işlem yapılması zorunlu bir alana ilişkin bulunmaktadır.

………..

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 25. maddesinde, “İsteklilerden, ihale konusu olan işin tahmin edilen bedelinin % 3'ü oranında geçici teminat alınır.” hükmü yer almaktadır. Kanunun 54. maddesi, sözleşme yapılmadan önce kesin teminatı yatırmayan yüklenicinin geçici teminatının gelir kaydedileceği; 57. maddesi de, verilen süre içinde geçici teminatı kesin teminata çevirmeyen ve noterlikçe tescil edilmiş sözleşmeyi idareye vermeyen yüklenicinin geçici teminatının gelir kaydedileceği, hükmünü içermektedir. Bunların dışında, 2886 sayılı Yasada geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin başkaca bir hüküm bulunmamaktadır.

2886 sayılı Yasanın 62. maddesinin son fıkrasındaki, gelir kaydedilen kesin teminatın yüklenici veya müşterinin borcuna mahsup edilemeyeceği yolundaki hükümden de anlaşılacağı üzere, teminatın gelir kaydı bir cezai şart niteliğindedir. Cezai şart niteliğinde olan gelir kaydının yasal bir hükme dayanması gerekmektedir. Olayımızda ise, yukarıda belirtilen geçici teminatın gelir kaydına olanak tanıyan yasa hükümlerinin tatbiki mümkün görülmemektedir. Bu sebeple yasal dayanaktan yoksun olması nedeniyle söz konusu geçici teminatın gelir kaydına olanak bulunmamaktadır. Bu durumda gelir kaydı mümkün olmayan geçici teminatın iadesi işleminin de, 6200 sayılı Yasanın 35.maddesinde ifadesini bulan, “bir hakkın tanınması veya yararın terkini” niteliğini taşımadığı açık bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle istemin, 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanunun 35. maddesinin ikinci fıkrası kapsamına girmediğine ve “incelenmesine olanak bulunmadığına karar verilmesi gerektiği" yolundaki usul yönünden ayrışık oylarına karşı 6200 sayılı Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü Teşkilat ve Vazifeleri Hakkında Kanunun 35. maddesinde; bir mukavele mevcut olsun olmasın, Umum Müdürlük ile diğer Devlet daireleri, müessese ve teşekküller veya hakiki ve hükmü şahıslar arasında çıkan ve henüz kaza mercilerine, mahkeme ve icraya intikal etmemiş bulunan hukuki ihtilafların sulh yoluyla hallinde menfaat görüldüğü takdirde, bir hakkın tanınmasını veya menfaatin terkinini tazammun eden anlaşmalar yapmaya 1995 yılı Bütçe Kanununda Danıştayın uygun görüşünü gerektiren 6200 sayılı Kanunun 35. maddesi için gösterilen parasal sınırı aşan miktar olan ve geçici teminatı oluşturan 12.900.000.000 TL lik teminat mektubunun firmaya iade edilmesi halinin, sonuçta bir menfaatin terkinini gerektirdiği görüşüne oyçokluğuyla varılmakla işin esastan incelenmesine geçildi.

………

Geçici teminatın hangi hallerde gelir kaydedileceği de Yasanın 54. ve 57. maddelerindeki hallere münhasır kılınmış olup, ihaleye fesat karıştırma konusunu düzenleyen 84.maddede teminatlara ilişkin herhangi bir hüküm yer almamıştır.

Kuşkusuz, ihalenin feshine neden olunması dolayısıyla idarenin uğrayacağı zararı telafi edebilmesinin hukuki yolları her zaman için saklı olacaktır. Teminatın idarenin uğradığı ya da uğrayacağı zararla herhangi bir illiyet rabıtası söz konusu değildir.

Öyle olsaydı, teminatın idarenin zararından fazla olması halinde, ya da idarenin zararı söz konusu olmayan hallerde, feshe rağmen teminatın kısmen ya da tamamının iadesi söz konusu olmak gerekirdi.

2886 sayılı Yasada düzenlenen teminatlar, açıklanan nedenlerle ancak yasal ceza niteliğinde olduğundan, yorum yoluyla yasada belirlenen haller dışında teminatın gelir kaydedilmesi mümkün olmamak gerekir.

İhaleye fesat karıştırma sorunu, 84. maddede öngörülmüş müeyyideler dışında teminatları da kapsayacağı söz konusu olduğunda, bu olayda olduğu gibi, aynı suçu işlemiş olduğu saptanan diğer beş firmaya da aynı müeyyidenin uygulanması gerekirdi. Çoğunluk görüşünün genel ceza ilkelerine aykırı sonuçlar doğuracağı, açıklanan nedenlerle “istemin kabulü gerektiği” yolundaki ayrışık oylarına karşılık, dosyanın incelenmesinden “... Pompaj Sulaması II. Kısım İnşaatı” işinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca kapalı teklif usulü ile ihaleye çıkartıldığı, ihaleye katılma belgesi alan 36 istekliden 34 ünün teklif verdiği ve aynı Kanunun 28. maddesi gereğince ihale komisyonun değerlendirmesi sonucu,... İnşaat A. Ş.’nin teklifinin uygun teklif olarak belirlendiği, 27.10.1994 gününde ihale komisyonu kararının genel müdür tarafından onaylandığı, bu karar Maliye Bakanlığında vize aşamasında iken Genel Müdürlüğe intikal eden iki ihbar dilekçesi üzerine yapılan soruşturma sonucunda ihaleyi kazanan ... A. Ş. firmasının da aralarında bulunduğu altı firmanın yeterlik belgesi komisyonuna gerçek dışı beyanda bulunarak idareyi yanılttıklarının ve ... İnşaat A.Ş.’nin ihaleyi hile sonucu aldığının saptanması üzerine Genel Müdürlüğün yanılmaya maruz kalarak verdiği kararın Genel Müdürlükçe onaylanmamak suretiyle 26.12.1994 tarihinde ihalenin iptal edildiği, yeterlik belgesi komisyonuna gerçek dışı beyanda bulunan firmalar hakkında 2886 sayılı Kanunun 84. maddesine göre ihalelere katılmaktan geçici yasaklama kararı alındığı gibi firma yetkililerinin suç oluşturan fiilleri için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu, anlaşılmaktadır.

İhale, 2886 sayılı Kanunda yazılı usul ve şartlarla işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerinde bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri ifade ettiğine göre, taraflara, bu aşamada bile bazı hukuki yükümlülükler tahmil etmektedir. İhale üzerinde bırakılan istekli, müteahhid olarak anılma hakkını kazanmaktadır.

İhaleye katılan tüm isteklilerden geçici teminat alınmasının amacı da, ihale üzerinde kalan firmanın, sözleşmeyi imzalaması ve kesin teminat vermesinin garanti altına alınmasını temin etmektir. Müteahhit, yasal tarifinden ve kelimenin anlamından da belirgin bulunduğu üzere, taahhüdü üstlenmiş kişidir. İhalenin, yazılı bir sözleşmeye bağlanması genel bir koşul olmakla beraber, yasada öngörülen özel hallerde sözleşme yapılması zorunlu da değildir. Bu hususlara işaret etmemizin nedeni, sözleşmenin yazılı biçimde imza altına alınmadan önce de salt ihalenin yapıldığının ilgilisine bildirilmesinin de hukuki yaptırımı olduğunu belirtmektir.

Olayımızda da, firmalardan geçici teminat alınmış ve ihale sonuçlandırılarak, müteahhidin ... İnşaat A. Ş’i olduğu belirlenmiştir. Bu aşamada müteahhit, kesin teminat vermeyip, sözleşme imzalamaktan da imtina etmiş bulunsa idi, geçici teminatın irat kaydedilmesinde herhangi bir duraksama olmayacaktı. Geçici teminat mektubunun işlevi, müteahhidi sözleşme imzalamaya ve giderek, üstleneceği işi sözleşme ve şartname hükümlerine uygun biçimde yapmaya yöneltmek olduğuna göre, idarenin müteahidin kötü niyetini işin hemen başında saptayıp ihaleyi fesh etmesini, müteahhidin imzadan kaçınmasından daha az bir yatırımla karşılanacağını, ihaleyi kazanamayan isteklilerle bir tutulup, teminat mektubunun iade edileceğini düşünmek, bir hakkın sırf gayri izrar eden suistimalini Kanunun himaye etmiyeceği genel ilkesini gözardı etmek demektir.

İdare anılan müteahhidin, daha işin başında yasal olmayan bazı işlemlere başvurduğunu belirleyip, ihaleyi fesh etmiştir. Bu ihaleyi bozmakta, idarenin haklı bir nedeni varsa ki vardır, geçici teminatı hazine lehine irat kaydetme hakkı da oluşmuştur. İdarenin ihaleyi haksız bozması halinde, yüklenicinin ihaleye girmek ve teminat vermek için yaptığı masrafları istemeye hakkının doğacağına da kuşku yoktur. İdarenin sözleşmeyi haksız bozmasının nasıl bir yaptırımı varsa, haklı fesih halinin de idareye, olası zararlarını karşılamak için bir olanak sağlaması, hukuki himayeye mazhar olmalıdır. Gerçekte, idare bu fesih işleminden başkaca bir zarara uğramış ise onun tazminini de ayrıca isteyebilir.

Bu anlamda, teminat mektuplarının irat kaydedilmesi, bu zararın mahsubuna da olanak vermez; ayrı ayrı hukuki sonuçları vardır. Bu taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesine engel oluşturan eylemler yükleniciden gelmiş ve idare de bunu belirlediği için haklı olarak ihaleyi bozmuştur. Bunun doğal sonucu da geçici teminatın irat kaydedilmesidir. Teminat mektuplarının Hazine lehine irat kaydedilmesi işlemini, amme cezası olarak nitelemekte, olanaksızdır.

Bu cezai şart, Borçlar Kanununun 19.maddesinde öngörülen, sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucudur.

Bu durumda, geçici teminat mektubunda belirli bedelin gelir kaydedilmesi gerektiğinden, teminat mektubunun iadesinde idarenin menfaatinin bulunmaması nedeniyle istemin reddine ve dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına usul ve esasta karar verildi.” denilmiştir.

Görüldüğü üzere, idarenin, “İş bu yazımıza konu ettiğimiz olayda teminatın müteahhide iade edilmeyerek irad kaydedilmesi teminatın kefalet veya garanti niteliği aşıp, sözleşmede ve kanunda olmayan bir cezai şart olarak uygulanması sonucu doğuracaktır. Genel Müdürlüğümüz ise, kanun ve sözleşmede yer almayan bir cezai şartın uygulanmasının hakkaniyete uygun olmayacağı, cezai bir yaptırımın ancak kanunla düzenlenerek uygulanabileceği düşüncesi ile teminatın müteahhide iade edilmesinin uygun olduğu görüşündedir.” gerekçesine dayanılarak irad kaydettiği geçici teminatın iadesi yönündeki iradesi karşısında, Danıştay I. Dairesi, irad kaydeden idare işlemlerinin iadesine ilişkin teminat mektuplarının hazine lehine irat kaydedilmesi işlemini, Borçlar kanununun 19 uncu maddesindeki sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucu hükmü ile ilişkilendirilerek, işlemi amme cezası olarak nitelendirmemiş olup, isteği “menfaat terkini” gerektirdiği gerekçesiyle reddedilmiştir.

Netice itibariyle, isteklilerin ihale sürecinde kullandıkları belgelerin ve belgelerdeki bilgilerin gerçekliğinden sorumlu oldukları bu çerçevede, şikayete konu ihaleye katılan başvuru sahibi teklifindeki yukarıda belirtilen fiili durumun somut ihale bağlamında Kanun’un 17’nci maddesinin (c) bendinde sayılan fiil ve davranışlar kapsamında bulunduğu, bu nedenle, anılan istekli hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesini yönündeki idare kararını yerinde bulan Kurul kararının yerinde olduğu, ancak, söz konusu istekliye ait geçici teminat mektubunun da gelir kaydedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde geçici teminata ilişkin yapılan inceleme sonucunda; şikayete konu ihaleye katılan başvuru sahibinin teklifindeki fiili durumun somut ihale bağlamında Kanun’un 17’nci maddesinin (c) bendinde sayılan fiil ve davranışlar kapsamında bulunduğu ve söz konusu fiili durumuna ilişkin olarak söz konusu istekliye ait geçici teminatın yukarıda aktarılan gerekçeler üzerinden gelir kaydedilmesi de gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen karar gerekçesine katılmıyorum. (¤¤)

 


Full & Egal Universal Law Academy