(4734 S. K. m. 5, 56) (4857 S. K. m. 32, 34)
Toplantı No: 2008/076
Gündem No: 43
Karar Tarihi: 01.12.2008
Karar No: 2008/UH.II-4863
Şikayetçi:
Edessa Yemekhanecilik San. ve Tic. A.Ş., Atatürk Bulv. Şekerbank Üstü Abdullatif Yetkin İşhanı No:68 Merkez/ŞANLIURFA
İhaleyi yapan idare:
Ondokuz Mayıs Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü, Ondokuz Mayıs Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi 55139 Kurupelit/SAMSUN
Başvuru tarih ve sayısı:
07.11.2008 / 31444
Başvuruya konu ihale:
2008/144893 İhale Kayıt Numaralı “Bilgisayar Ortamında Hasta Bilgileri Veri Girişi Arşivleme ve Dökümantasyon Hizmeti Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
26.11.2008 tarih ve II.H.46.75.0078/2008-103E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Ondokuz Mayıs Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 28.10.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bilgisayar Ortamında Hasta Bilgileri Veri Girişi Arşivleme ve Dökümantasyon Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Edessa Yemekhanecilik San. ve Tic. A.Ş.’nin 28.10.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 30.10.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 07.11.2008 tarih ve 31444 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.11.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; sözleşme tasarısının 13 üncü maddesinin 13.1 nci alt maddesinin 3 üncü fıkrasında; “…Yüklenicinin işçi maaşları için açtırmış olduğu banka hesabına Döner Sermaye Saymanlığında yatırılacaktır. …İşçi maaşları yatırıldıktan sonra geri kalan istihkak bedeli yüklenicinin diğer hesabına Döner Sermaye Saymanlığınca yatırılacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, 4857 sayılı İş Kanunu gereğince incelemeye konu ihalede işverenin idare değil ihale üzerinde kalan istekli olduğu, ihale konusu işte çalışacak işçilerin ücretlerini ödeme konusunda sorumluluğun istekliye ait olduğu, idarenin isteklinin hak edişinden kesinti yaparak işçilerin ücretlerini ödeme hak ve yetkisi bulunmadığı, bu nedenle sözleşme tasarısında yer alan yukarıdaki düzenlemenin İş Kanunu ve ihale mevzuatına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Söz konusu ihaleye ait idari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu hizmetin adı; “450 Kişi ile 12 Ay Bilgisayar Ortamında Hasta Bilgileri Veri Girişi Arşivleme ve Dokümantasyon Hizmet Alımı” olarak belirtilmiştir. Anılan şartnamenin 49.2 nci maddesinde söz konusu işin süresinin, 01.01.2009 ile 31.12.2009 tarihleri arasında 12 ay olduğu öngörülmüştür.
Söz konusu ihaleye ait sözleşme tasarısının “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 13.1 inci maddesinde; “İhale konusu hizmete ilişkin ödeme sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Ondokuz Mayıs Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğünce ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin 32 nci maddesi hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir. Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat sözleşmeler için öngörülen şartlar çerçevesinde, Muayene kabul ve şartlarına uygun olarak her ay hizmet yapıldığının belgelenmesi neticesinde düzenlenecek, ay sonlarında kesilecek faturanın tahakkuka bağlanmasından sonra 10 (on) takvim günü içerisinde yatırılacaktır. Yüklenici Samsun Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde yer alan ve aynı bankaya ait en az dört (4) adet ATM cihazı olan bir bankada, iki (2) ayrı hesap açtıracaktır. Fatura ekinde Saymanlığımıza ibraz edilen maaş bordrosunda belirtilen bedeller, yüklenicinin işçi maaşları için açtırmış olduğu banka hesabına Döner Sermaye Saymanlığınca yatırılacaktır. Bankanın bilgisayar sisteminde arıza olması durumu hariç, maaşlar hesaba yatırılmasını takip eden en geç 24 (yirmidört) saat içerisinde işçilere ödenecektir. İşçi maaşları yatırıldıktan sonra geri kalan istihkak bedeli yüklenicinin diğer hesabına Döner Sermaye Saymanlığınca yatırılacaktır. …” düzenlemesine yer verilmiştir. Aynı düzenleme ihaleye ait idari şartnamenin “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 46 ncı maddesinin 1 inci bendinde de yer almıştır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38 inci maddesinde; “….Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.
Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.
Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.
Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.
Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.
Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır….” hükmüne yer verilmiştir.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin anılan düzenlemesinde, aylık dönemlerde veya daha fazla süreli dönemlerde veya işin sonunda hakediş düzenlenen hizmetlerin tamamını kapsayacak şekilde işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi ve kontrol teşkilatınca işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğinin takibinde izlenecek yol ve yöntemler belirlenmiştir.
Dolayısıyla, idarelere Yüklenici(İşveren)-İşçi arasında akdedilen sözleşme uyarınca ödenmesi gereken işçi ücretlerinin ödenmesini takip, temin etme ve ödenmeyen işçi aylıklarının hakedişden kesilerek işçilere ödeme yapılması yetkisi verilmiştir.
4857 Sayılı İş Kanununun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32 nci maddesinin dördüncü fıkrasında;“ Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir.”; aynı Kanunun “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34 üncü maddesinde ise;“Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.
Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükümleri yer almaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 34 üncü maddesi uyarınca; hizmetin ifasında mücbir sebepler dışında yüklenicinin (işverenin) işçi ücretlerini ödeme gününden 20 günden fazla süreli ödememesi halinde işçilerin iş görmekten kaçınması yasal bir hak olup yerlerine başka işçi çalıştırılması da mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla işçi ücretlerinin süresinde ödenmemesinin ihale konusu hizmetin yerine getirilmesinde aksamaya sebebiyet verebileceği anlaşıldığından, idarelerce ihale dokümanına işçi ücretlerinin aksatılmadan ödenmesini temin etmeye yönelik düzenlemeler konulabileceği açıktır.
Sözleşme tasarısının 13.1 inci maddesinde idarece yapılan söz konusu düzenlemede; ihale konusu işin yerine getirilmesinde çalıştırılacak işçilere ödenmesi öngörülen ücrete ilişkin bedellerin yatırılması için yüklenici tarafından bankada ayrı bir hesap açılması istenilmekle birlikte; söz konusu hesabın işçiler adına açılmış bir hesap olarak öngörülmediği, yüklenici adına açılmış bir hesap olarak öngörüldüğü anlaşıldığından, söz konusu düzenlemenin işçi ücretlerinin ödenmesini temin etmeye ve dolayısıyla hizmetin aksamasına engel olmaya yönelik bir düzenleme olduğu anlaşılmış olup, bahse konu düzenleme mevzuata aykırı bulunmamıştır.
Bununla birlikte; şikayete konu ihalede 11 adet ihale dokümanının satın alındığı, ihaleye katılan 3 istekliden 2 isteklinin teklifinin geçerli olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı isteklinin sunduğu teklif bedelinin 7.152.975,00 YTL ve ikinci sıradaki isteklinin teklif bedelinin ise 7.237.690,20 YTL olduğu dikkate alındığında, ihale üzerinde kalan firmanın teklifi ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin idarece tespit edilen yaklaşık maliyete çok yakın olduğu görüldüğünden, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Temel İlkeler” başlığı altında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer alan ilke gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur.
Söz konusu ihalede ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği bedelin ekonomik açıdan en avantajlı teklif kabul edilerek ihalenin sonuçlandırılması işleminin zikredilen Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden “rekabet” ilkesine aykırı olduğu zira tekliflerin sağlıklı ve gerçekçi bir fiyat yarışması sonucunda oluşmadığı, bu nedenle de söz konusu aykırılığın ihalenin iptalini gerektiren bir aykırılık olduğu anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
İnceleme konusu olan ihale, gerekli rekabetin sağlanamadığı ve Kanunun 5. maddesinde yer alan “temel ilkeler”in ihlal edildiği gerekçesiyle iptal edilmiştir.
Sözkonusu ihalede 11 adet ihale dokümanının satın alındığı, ihaleye üç isteklinin iştirak ettiği, 2 geçerli teklifin bulunduğu ve ihale üzerine bırakılan isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin altında olduğu anlaşılmaktadır.
İhalenin açık ihale usulü ile yapıldığı ve ihale dokümanında katılımı ve rekabeti engelleyici sonuç doğuracak esasa etkili herhangi bir hususun yer almadığı görüldüğünden, 4734 sayılı Kanunun 56/c maddesi uyarınca şikayet başvurunun uygun bulunmadığına karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşümüzle Kurul çoğunluğunun “rekabetin sağlanamadığı” gerekçesi ile ihalenin iptal edilmesi kararına katılmıyoruz. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy