(4734 S. K. m. 5, 12, 56) (4857 S. K. m. 2) (4735 S. K. m. 20, 24)
Toplantı No: 2007/079
Gündem No: 3
Karar Tarihi: 24.12.2007
Karar No: 2007-UH.Z-4162
Şikayetçi: Birim Bilgi Teknolojileri Tic. A.Ş. Atatürk Cad. No:380 K.7 Alsancak İzmir
İhaleyi yapan idare: Batman Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Baştabipliği Meydan Mah. Atatürk Bulvarı No:2 Batman
Başvuru tarih ve sayısı: 13.11.2007 / 32870
Başvuruya konu ihale: 2007/146265 İhale Kayıt Numaralı “Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Hizmet Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 18.12.2007 tarih ve 08.20.70.0041/2007-73E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Batman Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Baştabipliği’nce 30.10.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Birim Bilgi Teknolojileri Tic.A.Ş.’nin 26.10.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.11.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.11.2007 tarih ve 32870 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.11.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari şartnamenin 56 ncı maddesinde tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tanıtım (demo) yapılacağı, teklifle birlikte sunulan modüllerin teknik şartnameye uygun olmadığının tespiti halinde teklifin değerlendirme dışı bırakılacağının belirtildiği, ancak söz konusu maddede demo aşamasında dikkat edilecek kontrol parametrelerine yer verilmediğinden Sağlık Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığının 2007/82 nolu Genelgesine aykırı olduğu,
2) Teknik şartnamenin 2.3.7 maddesinde teklif veren firmaların Türkiye’deki referanslarının teklifle birlikte verilmesinin istenildiği, bu düzenlemenin Sağlık Bakanlığının 2007/82 nolu Genelgesine aykırı olduğu,
3) Teknik şartnamenin 2.2.3 maddesinde proje başlangıcında veya devam eden süreçte ita amirine karşı bir proje lideri ve onun önereceği en az bir donanım bakım personeli belirleneceğine ilişkin düzenleme yapıldığı halde bu personelin sözleşme kapsamında çalıştırılacak toplam 30 personel sayısına dahil olup olmadığına ve bu personelin ücretlerine ilişkin düzenleme yapılmadığı,
4) İdari şartnamenin 36 ncı maddesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde en düşük fiyat esasına veya fiyat dışı unsurlara göre değerlendirileceğine ilişkin açık bir düzenleme bulunmadığı,
5) İdari şartnamenin 49 uncu maddesinde işin süresinin 01.12.2007-31.12.2008 tarihleri arasında 13 ay 396 takvim günü olduğu belirtilmesine rağmen bu dönemdeki gün sayısının 397 olduğu, bu çelişkinin maliyet hesaplarında tereddüde neden olduğu,
6) Teknik şartnamenin 3.1 inci maddesinde yapılan düzenleme ile yazılımın web tabanlı istenildiği, web tabanlı yazılımın avantajlarından bahsedilerek dezavantajlarının dikkate alınmadığı, Sağlık Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığının 20.07.2007 tarihli yazısında uygulama yazılımlarının istemci/sunucu mimariye sahip olması önerildiği halde idarece bu önerinin dikkate alınmadığı, şartnamede istemci/sunucu mimarilerin de teklif verebilmesine imkan tanınmaması nedeniyle katılım ve rekabetin korunması ilkesinin ihlal edildiği,
7) Teknik şartnamenin 3.1.15 maddesinde endüstri standardı ve veri tabanı formatında açıklayıcı tablo yapılarını ayrıntılı olarak açıklanması ve bununla ilgili ayrıntıların ihale dosyasında sunulmasının istenildiği, söz konusu tabloların ayrıntılarının başkasının eline geçmeyeceğine ilişkin garanti verilmemesi nedeniyle ürün ve firma açısından tehlike arzettiği, idarece firmalarında verilen cevapta tabloların sadece veri aktarımı için istenildiği vb. hususların belirtilmesine rağmen şartnamede bu yönde açık bir hüküm konulmadığı,
8) Teknik şartnamenin 6.4 maddesinde, sistemde tutulan tüm verilerin hastanenin malı olduğu belirtilerek sözleşme süresi sona erdiğinde veriler en son halleri ile idareye teslim edilmesinin istenildiği, Sağlık Bakanlığının 2006/108 nolu Genelgesinde sözleşme süresinin en son haliyle değil, Genelgeye uygun olarak teslim edilmesi gerektiği, anılan Genelgede “.. firmaya ait know-how sayılabilecek yazılım kodu bulunmamalıdır.” denilerek teslimde dikkat edilecek hususlara yer verildiği, idari şartnamenin anılan maddesinin Genelgeye aykırı olduğu,
9) Teknik şartnamenin 6.6. maddesinde görev alacak firma personelinin Başhekim onayından geçeceği, Başhekimlikçe onaylanmayan personelin çalıştırılamayacağına ilişkin düzenleme yapıldığı, bu düzenlemenin işçi alınması ve çıkarılması yetkisini yüklenici uhdesinde tutan 4857 sayılı İş Kanunun 2 nci maddesine aykırı olduğu,
10) Teknik şartnamenin 6.3 maddesinde Sağlık Bakanlığınca tek tip hastane yazılımı uygulamasına geçilmesi durumunda veya yüklenici firma teknik ve idari şartnamedeki yükümlülüklerini, şartname hükümlerine göre yerine getirmediği durumlarda hastane idaresinin sözleşmeyi tek taraflı fesih hakkı bulunduğuna ve bu durumda uyarıya gerek kalmadan teminatın gelir kaydedileceğine yönelik düzenleme yapıldığı, ancak idari şartnamede cezalar ve kesintiler bölümünde gecikme cezası verileceği, dolayısıyla uyarı yapılacağının belirtildiği söz konusu düzenlemelerin birbirleriyle çelişkili olduğu,
iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin 56 ncı maddesinde; “İstekliler ihale komisyonunun teklifleri değerlendirme aşamasında teklifin teknik şartnameye uygunluğunun teyidi amacıyla demostrasyon yapılmasını istemesi halinde data yüklü bilgisayarlarla uygulamalı HBSY tanıtımı (demo) yapacaktır. Demo sırasında hiçbir mazeret kabul edilmeyecektir. İnceleme neticesinde teklifte sunulan modüllerin teknik şartnameye uygun olmadığının tespit edilmesi halinde istekli ihale dışı bırakılacaktır. …” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.
Teknik şartnamenin 2.1.3 maddesinde de bu paralelde düzenleme yapıldığı belirlenmiştir.
Gerek idari şartnamenin 56 ncı maddesinde gerekse teknik şartnamenin 2.1.3 üncü maddesinde yapılan düzenlemelerde isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması “… teklifte sunulan modüllerin teknik şartnameye uygun olmadığının tespit edilmesi…” şartına bağlanmış olup söz konusu ihalede demostrasyon işlemi ile ilgili tereddüt yaratacak bir durumun oluşmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;
Teknik şartnamenin 2.3.7 maddesinde “ Teklif veren firmaların benzer uygulamaları ile ilgili Türkiye’deki referanslarının listesi teklifle birlikte verilmelidir.” şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür. Ancak, ihale ilanında ve idari şartnamede referans listesinin teklifle birlikte sunulması gerektiğinde ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.
İhalelerde referans belgesi istenilip istenilmeyeceğine ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin VIII inci maddesi “Deneyime ilişkin referans” başlıklı (I) bendinde; “Uygulama yönetmeliklerinde mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgelerin taşıması gereken kriterler belirtilmiş olmakla birlikte bazı ihalelerde bu düzenlemelerin aksine alımlarda özellikle bazı ülke yada Avrupa Birliği ülkeleri gibi belirlemeler yapılarak bu ülkelerde iş yapıldığına dair referans getirilmesi zorunluluğu konulduğu görülmektedir. Çeşitli uyuşmazlık kararlarında da görüleceği üzere Kamu İhale Kurulunca iş deneyim ya da benzer iş belgelerinin yanı sıra referansın istenemeyeceği bu tür koşul koymanın rekabeti engellediği açıkça karar altına alındığından, idarelerce; şartnamelerin düzenlenmesi sırasında referansın yeterlik kriteri olarak düzenlenemeyeceği hususunun dikkate alınması gerektiği” hüküm altına alınmıştır.
Şikayet başvurusu hakkında idarece alınan kararda; teknik şartnamede yapılan düzenleme ile idarenin bilgilenme amaçlı olarak referans listesinin teklifle birlikte sunulmasının istenildiği belirtilmesine rağmen, teknik şartnamede referans listesinin sunulmasının ihtiyari olduğuna ilişkin açık bir ifade bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, idarece teknik şartnamede yapılan düzenleme ile istenilen referans listesinde teklif edilen yazılımı kullanan kurum/kuruluş sayısına veya bu kurum/kuruluşların asgari yatak kapasitesi vb. düzenlemelere yer verilmediğinden referans listesinin tek başına yeterlik kriteri olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı açıktır. Nitekim, idarece şikayete verilen cevaptan da referans listesinin yeterlik kriteri olarak düşünülmediği, bilgi amaçlı istenildiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, ihale ilanı ile idari şartnamede teklifle birlikte sunulması zorunlu kılınmayan ve anılan mevzuat hükmü ile de istenilmesine izin verilmeyen referans listesinin, incelenen ihalede yeterlik kriteri olarak değerlendirilmesi ve listeyi teklifle birlikte sunmayan isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması mümkün olmadığından, teknik şartnamede yapılan bahse konu düzenleme mevzuata uygun olmamakla birlikte; incelenen ihalede bu hususun tek başına ihalenin iptaline gerekçe teşkil etmeyeceği anlaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin 2.c maddesinde işin miktarı ve türünün “ 30 kişi ile 13 Ay Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Alımı” şeklinde belirtildiği; aynı şartnamenin 26.3.1 maddesinde personele ödenecek ücretlere ilişkin olarak yapılan düzenlemede; “1 personele (Genel Sorumlu) Asgari ücretin %100 fazlası, 1 Teknik Sorumluya Asgari Ücretin %50, kalan 28 personele asgari ücret ödenecektir.”; teknik şartnamenin 2.2.3 maddesinde; “Proje başlangıcında ya da devam eden süreçlerde doğrudan ita amirine karşı sorumlu bir proje lideri ve onun önereceği en az 1 (bir) yazılım ve 1(bir) donanım personeli belirlenmelidir.” şeklinde düzenleme yapıldığı belirlenmiştir.
Teknik şartnamenin “Amaç ve kapsam” başlıklı 1.1 maddesinde ihale konusu hizmete ilişkin genel bilgilere yer verilmiş olup üçüncü fıkrasında; “ Bu şartname 30 (Otuz) sayıda personelli HBYS hizmet alımı ile Batman Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi hastanesinde kullanılacak Hastane Bilgi Sistemi ve Bunlara ilave edilecek donanım ve yazılımların sözleşme süresince sorunsuz çalışması için yapılması gereken bakım, onarım, güncelleme gibi hususları içermektedir.” şeklinde açıklama yapıldığı anlaşılmıştır.
İhale dokümanı kapsamında isteklilere verilen teklif mektubu eki birim fiyat teklif cetvelinin birinci iş kaleminde “HBYS Kirası, Teknik Destek, Bakım Onarım ve Eğitim Hizmetleri”ne, ikinci iş kaleminde “ Veritabanı Yönetim Sistemi (Çift CPU, Sınırsız kullanıcı)”ne, üçüncü iş kaleminde “Donanım Bedeli”ne, 4, 5 ve 6 ncı iş kalemlerinde ise sözleşme süresince idare bünyesinde farklı ücret grubunda istihdam edilmesi öngörülen personelin işçilik ücretlerine yer verildiği görülmüştür.
Teknik şartname ve teklif mektubu eki birim fiyat cetvelinde yapılan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; ihale konusu hizmetin sadece (30 personel ile) veri giriş elemanı çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmadığı; veri giriş elemanı çalıştırılmasının yanında, Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS), Veri Tabanı Yönetim Sistemi (VTYS) ile bunlarla ilgili diğer yazılım ve donanımların temini ve sistemin üzerinde çalıştığı donanım ile mevcut network altyapısını içeren Hastane Bilgi Sisteminin (HBS) bakım, onarım, destek, eğitim ve diğer hizmetlerini kapsayan hizmet alımı olduğu anlaşılmaktadır.
Teknik şartname 2.2.3 maddesinde yapılan düzenlemede görev unvanı “Proje Lideri” , “Yazılım Personeli” ve “Donanım Personeli” şeklinde belirlenen personelin, ihale konusu hizmette istihdam edilecek 30 kişiden oluşan toplam personel sayısına dahil olup olmadığı yönünde açık bir ifade bulunmamakla birlikte; teknik şartnamede yapılan diğer düzenlemelerden, HBYS kurulması ve işletilmesi sürecinde ihale yetkilisi nezdinde yüklenici-idare ilişkisini firma adına yürütecek elemanlara yönelik olarak yapıldığı anlaşılmaktadır. Keza, idarece şikayete verilen cevapta da aynı yönde açıklama yapılmıştır.
Öte yandan, idari şartnamenin 26 ncı maddesinde teklif fiyata dahil masraflara ilişkin düzenlemede farklı pozisyonlarda istihdam edilecek personele ödenecek ücretlerin ayrı ayrı ve açık olarak belirtildiği görülmüştür.
İhale dokümanı ve teklif mektubu eki cetvelde yapılan düzenlemeler uyarınca ayrı birer iş kalemi olarak teklif verilmesi gereken 30 personelin maliyeti ve bu personel için verilecek teklif açısından tereddüde mahal bulunmadığı anlaşılmıştır.
Ayrıca, teknik şartnamenin 2.2.3 maddesinde yapılan düzenlemeye konu personelin haftalık çalışma süresinin tamamının idare için kullanması gerektiğine ilişkin hüküm konulmadığı, bu personel ile birlikte hastaneye HBYS kurulması ve işletilmesi sürecindeki bakım onarım destek hizmetleri için yüklenici tarafından görevlendirilecek diğer personelin projenin uygulanması sürecindeki maliyetlerinin de teklif birim fiyat cetvelinin 1, 2 ve 3 üncü kalemlerinin maliyeti içerisinde dikkate alınarak teklif hazırlanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla; ihale konusu hizmette istihdam edilecek (mesaisinin tamamını idarede geçirecek) personel sayısı ve ücretleri, idari şartnamede açıkça belirtildiğinden iddia yerinde görülmemiştir.
4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin 36 ncı maddesinin; “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif en düşük fiyat esasına göre fiyat dışı unsurlarda dikkate alınarak de belirlenecektir.” ; İhale ilanının 5 inci maddesinde “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, en düşük fiyat esasına göre belirlenecektir.” şeklinde düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 36 ncı maddenin düzenlenmesine ilişkin dipnotlarda; İdarelerce, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre mi, fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle mi belirleneceğinin açık olarak belirtilmesi gerektiği, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat olarak belirlendiği ihalelerde şartnamenin 36.2 maddesinin boş bırakılacağı, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle belirleneceği hallerde, idarelerin 36.2 nci maddeye şartnamelerinde yer vererek, bu değerlendirmenin yapılmasında fiyat dışı unsurların neler olduğunu, hangi kriterlerin esas alınacağını ve bunların parasal değerinin ne olduğunun belirteceği açıklanmıştır.
Şikayete konu ihalede, idari şartnamenin 36 ncı maddesinde idarece yapılan düzenlemede, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirleneceği yönündeki düzenlemeye ilave olarak fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği belirtilmiştir. Bu düzenlemede, öncelikli hususun “en düşük fiyat” olduğu anlaşılmakta ise de, “fiyat dışı unsurların da dikkate alınacağı” ifadesinin gereksiz yere konulduğu ortadadır. Keza, idare tarafından şikayetçiye verilen cevapta da, bahse konu düzenleme uyarınca ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre değerlendirileceği, ancak en düşük teklifin ihale dokümanında belirtilen diğer kriterleri de sağlaması kaydıyla kabul edileceğinin anlaşılması amacına yönelik olduğunun belirtildiği görülmüştür.
Sonuç olarak; ihale ilanında teklif değerlendirmesinde en düşük fiyatın esas alınacağının açıkça belirtildiği, tekliflerin fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilebilmesi için fiyat dışı unsurların idari şartnamenin 36.2 nci maddesinde belirtilmesinin zorunlu olduğu, oysa idari şartnamede bu maddeye yer verilmediği dikkate alındığında; şikayete konu ihalede, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde fiyat dışı unsurların dikkate alınmasının fiilen imkansız olduğu ve ihale dokümanında belirtilen şartları sağlayan teklifler arasından en düşük bedelli teklifin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesi dışında bir sonuca ulaşılmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır. Bu çerçevede bahse konu düzenleme uygun olmamakla birlikte ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte bulunmamıştır.
5) Başvuru sahibinin 5 nci iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin 49.2 nci maddesinde “İşin süresi 01.12.2007-31.12.2008 tarihleri arasında olmak üzere 13 ay 396 gündür.” şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.
İdari şartnamenin anılan maddesinde belirtilen işin başlangıç ve bitiş tarihleri dahil olmak üzere sözleşme süresinin toplam 397 gün olduğu halde, işin süresinin 396 gün olarak belirtildiği; aynı şartnamenin 19 uncu maddesinde tekliflerin teklif birim fiyat şeklinde verileceği belirtilmiştir.
Bu düzenleme uyarınca ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen teklif mektubu eki birim fiyat teklif cetvelinin; ücreti süreye bağlı olan birinci iş kaleminde yer verilen HBYS kirası, teknik destek, bakım, eğitim hizmetleri ile 4, 5 ve 6 ncı iş kalemlerinde yer verilen işçi ücretlerinin, aylık birim fiyatlar esas alınarak 13 Ay üzerinden teklif hazırlanmasını temin etmek üzere düzenlendiği anlaşılmıştır.
İdari şartnamede, işin başlangıç ve bitiş tarihleri belirtilmiş olup sözleşmenin 2007 Aralık ayı ile 2008 yılının tamamında uygulanacağında ve bu sürenin 13 ay olduğunda her hangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Bu durumda, işin başlangıç ve bitiş tarihleri arasındaki sürenin tespitinde maddi hata yapıldığı anlaşılmış olup söz konusu maddi hatanın, tekliflerin hazırlanmasında ve değerlendirilmesinde tereddüde veya sözleşmenin uygulanmasında uyuşmazlığa neden olup olmayacağının irdelenmesi gerekmektedir.
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, işin başlangıç tarihinin ayın ilk gün olmayan veya işin bitiş tarihi ayın son günü olmayan ihalelerde işçilik hesabının yapılmasında yapılacak işlemler Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün XIII.G.7 nci maddesinde belirlenmiş olup “…. Ancak başlangıç tarihi, ayın 2 nci günü olmakla birlikte, işin başlangıç ayının gün sayısı 31 olan işlerde, işin başlangıç tarihi ayın ilk gününden farklı olmakla birlikte başlangıç ayı ile ayın son günü arasında 30 günlük bir süre kaldığından, işin başlangıç ayına ait asgari işçilik maliyeti için ayrı bir hesaplama yapılmayacak, işçilik hesaplama modülünde zaten 30 gün üzerinden hesaplama yapıldığından başlangıç ayı için ayrı bir işlem gerekmeyecektir.
İşin bitiş tarihinin ayın son gününden daha önceki bir tarih olarak belirlendiği işlerde de aynı yöntem uygulanacak ve ayın ilk günü ile iş bitim tarihi arasındaki gün sayısı üzerinden son aya ait 1 kişilik asgari işçilik maliyeti bulunacak ve teklif edilmesi gereken asgari maliyet tutarı hesaplanacaktır. ….” düzenlemesine yer verilmiştir.
Bu bağlamda; şikayete konu ihalede işin başlangıç tarihinin ayın ilk günü, bitiş tarihinin de ayın son gününe tekabül etmesi ve işin başlangıç/bitiş aylarındaki gün sayısının 31 gün olması nedeniyle, işçilik hesabının 13 ay esas alınarak yapılması gerektiğinden; sözleşme süresinin 396 veya 397 gün olmasının ihale konusu hizmette istihdam edilecek personele ödenecek ücretin hesabı ve tekliflerin değerlendirilmesi açısından herhangi bir farklılık oluşturmayacağı anlaşılmış olup idari şartnamenin 46.2 nci maddesinde yapılan düzenlemedeki şikayetçinin iddiasına konu hatanın, tekliflerin hazırlanması, değerlendirilmesi aşamasında ve sözleşmenin uygulanması sürecinde tereddüt yaratacak nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.
6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak;
Teknik şartnamenin 3.1 nci maddesinde;
“HBYS yazılımı hem lokal ağ (Lan) içinden Windows uygulaması olarak, hem de internet (WAN) üzerinden XML web servisleri ile Windows uygulaması olarak çalışma yapısı n-katmanlı mimari şeklinde olacaktır.
HBYS yazılımı, lokal ağ üzerinden mi yoksa internet üzerinden mi çalışacağı parametrik olarak ayarlanabilmeli ve kullanıcı tarafından seçilebilmelidir.
HBYS yazılımı, hastane dışındaki birimler veya semt polikliniklerinden ya da internetin olduğu uzak bir yerden, herhangi bir ara yazılım (uzak masa üstü erişim programları vb.) gereksinimi olmaksızın internet üzerinden, hastanede bulunan ve üzerinden XML web servisleri çalışan sunucu aracılığı ile çalışacaktır. Bu çalışma şeklinde istemci bilgisayar VTYS sunucusuna direkt erişim yapmayacak, VTYS ile haberleşme XML web servislerinin çalıştığı sunucu tarafından yapılacaktır.
Kendisine yetki verilen hekim ve idari personeller de hastane dışındaki internetin olduğu herhangi bir yerden, HBYS uygulama yazılımı kullanarak (XML web servisleri aracılığı ile) HBYS’nin herhangi bir modülüne erişebilmeli ve kullanabilmelidirler.
Web tarayıcı üzerinden çalışan HBYS yazılımları, web tarayıcılardaki güvenlik açıkları, yama güncellemelerinin gereksinimi, mouse’a bağımlı kalınması ile kullanım zorluğu ve performans gibi sebeplerden dolayı tercih edilemeyecektir.
Demostrasyon sırasında yazılımın çalışma sistemi ile altyapısı incelenecek olup, istenen yapıya uygun olmayan yazılıma sahip istekliler ihale dışı bırakılacaktır.” düzenlemesine yer verildiği belirlenmiştir.
Teknik şartnamenin anılan maddesinde, ihale konusu işe ilişkin teknik ihtiyaçlar tespit edilerek hizmetin web tabanlı bir yazılım ile yerine getirilmesinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
İdarenin ihtiyacı olan yazılımın özellikleri teknik şartnamede belirlendiğinden, teknik şartnameye uygun olmayan yazılımların teklif edilememesi veya değerlendirme dışı bırakılması, teknik şartname hazırlanmasının amacının doğal sonucudur. İdarelerin, işlevsellik ve verimlilik açısından hizmetin gerçekleştirilmesinde kullanılacak yazılıma ilişkin tercihlerinin kısıtlanmasının, idarenin ihtiyacının tam olarak karşılamayan yazılımları almasına neden olacağı ortadadır.
Bu itibarla, teknik şartnamede yapılan düzenlemelerin işlevsellik ve verimliliğe yönelik olması ve teknik şartnameye uygun olan teklifler arasında rekabetin sağlanması gözetilmelidir.
Sonuç olarak, 4734 sayılı Kanunun 5 ve 12 nci maddeleri çerçevesinde idarenin ihtiyacını belirleme yetkisi bulunduğundan, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde bulunmamıştır.
7) Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak;
Teknik şartnamenin 3.1.15 maddesinde; “Yüklenici endüstri standardı ve veri tabanı formatında açıklayıcı tablo yapılarını ayrıntılı olarak açıklamalı ve bununla ilgili ayrıntılı belgeler ihale dosyasında sunulmalıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Söz konusu düzenlemeye ilişkin olarak idarenin teklif değerlendirmesi sırasında yardımcı olması amacıyla açıklayıcı veritabanı tablo yapılarına ihtiyaç duyduğu anlaşılmaktadır. İstekli, teklif değerlendirme için yeterli detayda bilgiyi içerecek ancak sistemin başkaları tarafından kopyalanmasını engel olacak bilgiyi içermeyecek ayrıntıdaki bu bilgi ve belgeleri teklif dosyasına ekleyebilir. Ayrıca bu madde kapsamında istenen bilgi ve belgenin telif hakkını ihlal etmeyecek bir şekilde, teklif değerlendirmeye yardımcı olması amacıyla istenmesinin, tekliflerin sağlıklı bir şekilde değerlendirilmesi açısından gerekli olduğu değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
8) Başvuru sahibinin 8 inci iddiasına ilişkin olarak;
Teknik Şartnamenin 6.4 maddesinde “ Sistemde tutulan tüm veriler hastanenin malıdır, sözleşme süresi sona erdiğinde veriler en son halleri ile idareye teslim edilecektir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.
İdare tarafından yapılan söz konusu düzenlemenin, ihale konusu işin niteliği gereği yapılan bir düzenleme olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
9) Başvuru sahibinin 9 uncu iddiasına ilişkin olarak;
Teknik şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı kısmının 6.6 maddesinde;
“Hastane firma adına görev alacak tüm personelin başhekimlik onayından geçmesi zorunludur. Başhekimlikçe onaylanmayan personel hastanede görev almayacaktır.” , aynı şartnamenin 7.7 nci maddesinde de; “Yüklenicinin teklif ettiği personel, hastane idaresinin onayından sonra işe alınmalıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun ikinci maddesinde; “…. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz." hükmü bulunmaktadır.
İhale konusu hizmette istihdam edilecek personelin teknik şartnamede belirtilen vasıfları haiz olup olmadığının idarece kontrol edilmesi ve bağlı olarak onay verilmesinin hizmetin gereği olduğu açıktır.
İdare yetkilisinin onayına ilişkin bahse konu düzenlemeye dayanılarak 4857 sayılı İş Kanunun anılan hükmüne aykırı uygulama yapılmasının mümkün olmadığı ve söz konusu hususun ihaleye katılım aşmasında isteklilerin teklif vermesine engel teşkil etmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.
10) Başvuru sahibinin 10 uncu iddiasına ilişkin olarak;
Teknik şartnamenin 6.3 maddesinde “Sağlık Bakanlığınca tek tip hastane yazılımı uygulamasına geçilmesi durumunda veya Yüklenici firma teknik ve idari şartnamedeki yükümlülüklerini, şartname hükümlerine göre yerine getirmediği durumlarda hastane idaresinin sözleşmeyi tek taraflı fesih hakkı saklı olup, uyarıya gerek kalmadan teminatın kesin teminat gelir kaydedilir.” şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.
Bahse konu düzenlemede iki farklı durumda idarenin sözleşmeyi feshedeceği öngörülmüştür. Birinci durum, yükleniciden kaynaklanmayan bir durum olup Sağlık Bakanlığının tek tip hastane yazılımına geçmesi halinde idarece sözleşmenin feshedilmesine ilişkindir.
4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında; “…. Sözleşme bedelinin % 80´inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80´i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5´i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü bulunmaktadır.
İdarenin sözleşme sürecinde yükleniciden kaynaklanmayan nedenlerle veya ihale konusu hizmete ihtiyacının ortadan kalkması nedeniyle sözleşmenin feshine gidilmesi halinde 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin anılan hükmü çerçevesinde işlem yapılması gerekmektedir.
Bu durumda yüklenicinin kesin teminatının gelir kaydedilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla, Sağlık Bakanlığınca tek tip hastane yazılımı uygulamasına geçilmesi durumunda hastane idaresine sözleşmenin tek taraflı feshine ve kesin teminat gelir kaydedilmesine imkan veren düzenleme anılan Kanun hükmüne aykırılık teşkil etmektedir.
Diğer yandan 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunun 20 nci maddesinde; “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”,
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 54 üncü maddesinde; “Sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdün, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin noter aracılığı ile göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine yirmi günden az olmamak üzere belirli bir süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemez.
Bu süre içinde yüklenici, uyarı yazısındaki talimata uymazsa ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almaya gerek kalmaksızın idare, sözleşmeyi feshetmek hak ve yetkisine sahip olur.”
hükümleri bulunmaktadır.
İdari şartnamenin 52 nci maddesinde, ihale konusu hizmetin şartname hükümlerine uygun olarak gerçekleştirilmediği veya yüklenicinin idareye karşı sorumluluklarının yerine getirmesinde kusurlu olduğu durumlar ve bu durumlarda uygulanacak ceza tutarlarına ilişkin düzenlemelere yer verilerek; teknik şartnamede öngörülen kuralların yerine getirilmemesi ya da sözleşme şartlarından herhangi birine uyulmaması halinde durumun bir tutanakla belgelendirileceği,
-Birinci defada 2.000,00 YTL,
-İkinci defada 3.000,00 YTL,
-Üçüncü defada 4.500,00 YTL
ceza uygulanacağı; ancak, cezaya sebep kusurlu davranışın 10 gün içerisinde idarenin ihtarına rağmen çözümlenmemesi durumunda ayrıca protesto çekmeye gerek kalmadan kesin teminatın gelir kaydedileceği ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edileceği belirtilmiştir.
İdari şartnamenin 52 nci maddesinde ceza uygulamasına ilişkin olarak yapılan düzenlemelerde, hizmetin şartnameye uygun olmadığının tespit edilmesi ve/veya bu durumun tekrar edilmesi halinde uygulanacak ceza tutarları belirtilerek, cezaya sebep davranışın 10 gün içerisinde giderilmemesi halinde sözleşmenin feshine gidileceği öngörülmüştür.
4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde hüküm altına alınan usul ve sürelere uyulmadan sözleşmenin feshi mümkün olmadığından; teknik şartnamenin 6.3 üncü maddesinde düzenlenen “… şartname hükümlerine göre yerine getirmediği durumlarda hastane idaresinin sözleşmeyi tek taraflı fesih hakkı saklı… ” olduğu ve “… uyarıya gerek kalmadan teminatın kesin teminatın gelir kaydedileceği…”ne yönelik düzenlemeler ile idari şartnamenin 52 nci maddesinde yapılan “… cezaya sebep kusurlu davranışın 10 gün içerisinde idarenin ihtarına rağmen çözümlenmemesi durumunda ayrıca protesto çekmeye gerek kalmadan kesin teminatın gelir kaydedileceği”ne yönelik düzenlemede 4735 sayılı Kanununun 20 nci maddesinde öngörülen 20 günlük süre yerine 10 günlük süre belirlenmesinde anılan mevzuat hükümlerine uyarlık bulunmamaktadır.
Bu itibarla teknik şartnamenin 6.3 üncü maddesinde 4735 sayılı Kanunun 20 ve 24 üncü maddelerine aykırı hükümlere yer verildiği görüldüğünden bahse konu düzenlemenin tekliflerin verilmesinde isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte olduğu gibi sözleşmenin uygulanması sürecinde de uyuşmazlık konusu olabilecek nitelikte olduğu anlaşıldığından ihalenin iptali gerekmekte olup şikayetçinin iddiası yerinde bulunmuştur.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen hususların birlikte değerlendirilmesi sonucunda idarece ihale dokümanında yapılan ve mevzuata aykırı olduğu tespit düzenlemelerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy:
EK GEREKÇE
İncelemeye konu ihalede;
1) Teknik şartnamenin 2.3.7. maddesinde “ Teklif veren firmaların benzer uygulamaları ile ilgili Türkiye’deki referanslarının listesi teklifle birlikte verilmelidir.” şeklinde düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır.
İhalelerde referans belgesi istenilip istenilmeyeceğine ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin VIII inci maddesi “Deneyime ilişkin referans” başlıklı (I) bendinde; “Uygulama yönetmeliklerinde mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgelerin taşıması gereken kriterler belirtilmiş olmakla birlikte bazı ihalelerde bu düzenlemelerin aksine alımlarda özellikle bazı ülke yada Avrupa Birliği ülkeleri gibi belirlemeler yapılarak bu ülkelerde iş yapıldığına dair referans getirilmesi zorunluluğu konulduğu görülmektedir. Çeşitli uyuşmazlık kararlarında da görüleceği üzere Kamu İhale Kurulunca iş deneyim ya da benzer iş belgelerinin yanı sıra referansın istenemeyeceği bu tür koşul koymanın rekabeti engellediği açıkça karar altına alındığından, idarelerce; şartnamelerin düzenlenmesi sırasında referansın yeterlik kriteri olarak düzenlenemeyeceği hususunun dikkate alınması gerektiği” hüküm altına alınmıştır.
Teknik şartnamede yapılan düzenlemenin anılan tebliğ hükmüne aykırı olduğu ve bu aykırılığın, teklif sahiplerini tereddüde düşürecek nitelikte olduğu,
2) İdari şartnamenin 2.c maddesinde işin miktarı ve türünün “ 30 kişi ile 13 Ay Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Alımı” şeklinde belirtildiği; aynı şartnamenin 26.3.1 maddesinde personele ödenecek ücretlere ilişkin olarak yapılan düzenlemede; “1 personele (Genel Sorumlu) Asgari ücretin %100 fazlası, 1 Teknik Sorumluya Asgari Ücretin %50, kalan 28 personele asgari ücret ödenecektir.”; teknik şartnamenin 2.2.3 maddesinde; “Proje başlangıcında ya da devam eden süreçlerde doğrudan ita amirine karşı sorumlu bir proje lideri ve onun önereceği en az 1 (bir) yazılım ve 1(bir) donanım personeli belirlenmelidir.” şeklinde düzenleme yapıldığı belirlenmiştir.
Teknik şartname 2.2.3 maddesinde yapılan düzenlemede görev unvanı “Proje Lideri” , “Yazılım Personeli” ve “Donanım Personeli” şeklinde belirlenen personelin, ihale konusu hizmette istihdam edilecek 30 kişiden oluşan toplam personel sayısına dahil olup olmadığı yönünde açık bir ifade bulunmaması isteklileri verecekleri teklif açısından tereddüde düşürecek nitelikte olduğu,
3) İdari şartnamenin 36 ncı maddesinde; ”Ekonomik açıdan en avantajlı teklif en düşük fiyat esasına göre fiyat dışı unsurlarda dikkate alınarak de belirlenecektir.” ; İhale ilanının 5 inci maddesinde “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, en düşük fiyat esasına göre belirlenecektir.” şeklinde düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır.
İhale ilanında yer alan bilgiler ile ihale dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekmektedir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesine ilişkin idari şartname ile ilandaki hükümlerin bir birine uygun olmayacak şekilde farklı düzenlenmesinin mevzuata aykırı olduğu,
4) Teknik şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı kısmının 6.6 maddesinde;
“Hastane firma adına görev alacak tüm personelin başhekimlik onayından geçmesi zorunludur. Başhekimlikçe onaylanmayan personel hastanede görev almayacaktır.” , aynı şartnamenin 7.7 nci maddesinde de; “Yüklenicinin teklif ettiği personel, hastane idaresinin onayından sonra işe alınmalıdır.” düzenlemesinin yapıldığı anlaşılmıştır.
4857 sayılı İş Kanununun ikinci maddesinde;“…. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,
yönünde hükümler konulamaz." hükmü bulunmaktadır.
İdarece personelin işe alınmasına ilişkin ihale dokümanında yapılan düzenlemenin anılan Kanun hükmüne aykırı olduğu,
Hususlarının da ihalenin iptal gerekçeleri arasında sayılması gerektiği görüşüyle, iptal kararına katılıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy