(4734 S. K. m. 11, 17, 37, 54, 58, 59, 65) (1412 S. K. m. 253, 254) (765 S. K. m. 139, 146, 157, 168, 169, 171, 172)
Toplantı No: 2014/004
Gündem No: 34
Karar Tarihi: 13.01.2014
Karar No: 2014-UH.II-239   
Şikayetçi: Uzay Güvenlik Danışmanlık Ve Özel Eğitim Hizmetleri Tic. A.Ş., KEMERKAYA MAH. HALKEVİ SOK. NO:4 TRABZON
İhaleyi Yapan Daire: Sgk Çanakkale İl Müdürlüğü, Cumhuriyet Mahallesi Kepez Beldesi Sahilyolu Caddesi 12 17110 ÇANAKKALE
Başvuru Tarih ve Sayısı: 12.12.2013/38841
Başvuruya Konu İhale: 2013/132329 İhale Kayıt Numaralı "01.01.2014-31.12.2014 Tarihleri Arası 12 Ay Süre Ve 18 Silahsız Personel İle Özel Güvenlik" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: SGK Çanakkale İl Müdürlüğü tarafından 07.11.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “01.01.2014-31.12.2014 Tarihleri Arası 12 Ay Süre ve 18 Silahsız Personel İle Özel Güvenlik” ihalesine ilişkin olarak Uzay Güvenlik Danışmanlık ve Özel Eğitim Hizmetleri Tic. A.Ş.nin 27.11.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.12.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.12.2013 tarih ve 38841 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.12.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2013/4539 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, aşırı düşük olduğu,
2) İhale üzerinde bırakılan isteklinin ihaleye katılmasının mümkün olmadığı, firmanın yarıdan fazla hissesine sahip ortağı Selçuk Çakır hakkında dava açıldığı ve davanın karara bağlandığı, bu durumun Kamu İhale Kanunu’nun 59’uncu maddesine aykırı olduğu, firmanın ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun kabulü ve teminat mektubunun gelir kaydedilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin başvuruların şekil unsurlarını düzenleyen 8’inci maddesinde; dilekçelerde “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller”e yer verilmesi gerektiği düzenlenmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinin sekizinci fıkrasında da “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklamalarına yer verilmiştir.
Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemeleri uyarınca, itirazen şikâyet başvurusunun ve bu başvuru kapsamında ileri sürülen iddiaların, bir aykırılık savı taşıması gerekmektedir. Zira Kanun, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenlere başvuru hakkı tanımaktadır. Dolayısıyla başvurularda, şikâyete konu işlemin taşıdığı iddia edilen hukuka aykırılığın gerekçesi veya gerekçelerine yer verilmelidir.
Başvuru sahibi, birinci iddia kapsamında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bileşenlerinin, yasal sınırların altında ve hayatın olağan akışına aykırı olduğunu iddia etmekte ise de, teklifin hangi unsurları bakımından, mevzuatın hangi düzenlemelerine uygun olmadığı veyahut idarece yapılan işlemin hangi sebeplerle hukuka aykırı olduğu hususu somut ve hukuki bir biçimde belirtilmemiştir. Söz konusu iddianın, somut hukuki delillere dayanan bir iddia olmadığı anlaşıldığından, mevzuatın yukarıda aktarılan düzenlemeleri gereğince başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmesi gerekmektedir.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar
...
c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.
d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.
e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri…” hükmü,
Anılan Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde ise “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir…”hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2’nci maddesinde “28.2. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.
28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.
28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.
28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;
a) Gerçek kişiler,
b) Tüzel kişiler,
c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,
ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,
Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.
28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;
Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.
(Ek:13/04/2013-28617 R.G./9.md.) Öte yandan, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla aynı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklinde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanunun gerekçesinde de; “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması … 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.” açıklamalarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, 10.11.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6359 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamama durumu, yasaklama kararının idarelerce veya mahkeme kararlarıyla verilmiş olması koşuluna bağlanmıştır. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler bakımından idarelerce veya mahkemelerce verilmiş bir yasaklama kararı bulunmadığından söz konusu değişiklikle, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler Kanun’un 11’inci maddesi kapsamından çıkarılmıştır.
Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesinde haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilmesi gerektiği hükmüne yer verilmiş olup, Kanun’un yukarıda yer verilen 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında ise bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler ile 58’inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı belirtilmiştir.
Bu çerçevede, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin yargılama sonuna kadar Kanun kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün olmamakla birlikte, 10.11.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6359 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik sonrasında, bu durumun tespiti halinde yalnızca isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği, bu kişiler hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilemeyeceği ve geçici teminatlarının gelir kaydedilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Başvuru sahibi tarafından, şirket ortağı hakkında devam etmekte olan bir kamu davası bulunduğu gerekçesiyle inceleme konusu ihaleye katılamayacağı iddia edilen D.K. Güv. ve Öz. Eğ. Hiz. Ltd. Şti.ne ait Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi örneklerinin incelenmesi sonucunda, 28.11.2012 tarihinde tescil edilen ortaklar kurulu kararı ile şirket sermayesinin tamamının Selçuk Çakır’a devredildiği ve söz konusu şahsın şirkette %100 ortaklık oranına sahip olduğu ve aynı zamanda şirkette müdürlük görevini yürüttüğü, D.K. Güv. ve Öz. Eğ. Hiz. Ltd. Şti.nin teklif dosyası incelendiğinde, şirket müdürü Selçuk Çakır’ın şirketi temsile yetkili olduğunu gösterir 26.08.2013 tarihli imza sirkülerinin sunulduğu ve istekliye ait birim fiyat teklif mektubunun şirket adına Selçuk Çakır tarafından imzalandığı görülmüştür.
İdarece ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen belgeler arasında, başvuru sahibinin şikayet başvurusunun ardından idarece TRT Trabzon Bölge Müdürlüğü’ne yazılan bir yazının bulunduğu görülmüş olup, söz konusu yazıda şikayetçi firma tarafından ihale üzerinde bırakılan firmanın önceden TRT Trabzon Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenen güvenlik hizmeti ihalesine fesat karıştırdığı gerekçesiyle ihale dışı bırakıldığının iddia edildiği belirtilerek, bu çerçevede, D.K. Güv. ve Öz. Eğ. Hiz. Ltd. Şti.nin söz konusu ihalede hangi gerekçe ile ihale dışı bırakıldığının bildirilmesi istenilmiştir. TRT Trabzon Bölge Müdürlüğü’nün 28.11.2013 tarihli cevabi yazısında D.K. Güv. ve Öz. Eğ. Hiz. Ltd. Şti.nin % 100 hissesine sahip ortağı Selçuk Çakır’ın ihale komisyonundan bir üye ile birinci derecede kan bağına sahip olduğunun anlaşılması üzerine, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesine istinaden anılan isteklinin değerlendirme dışı bırakıldığı belirtilmiştir.
Diğer taraftan, ihale işlem dosyası kapsamında bulunan Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 13.08.2012 tarihli ve 2012/203 dosya numaralı duruşma tutanağında, sanıklardan D.K. Güv. ve Öz. Eğ. Hiz. Ltd. Şti.nin % 100 hissesine sahip ortağı Selçuk Çakır’ın beraatine karar verildiği, bunun yanında, başvuru sahibi tarafından, itirazen şikayet başvuru dilekçesi ekinde sunulan belgede, sanıklarından birinin Selçuk Çakır olduğu, Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2013/295 dosya numaralı ceza dava dosyasının durumunun, “bozma sonrası açılış” şeklinde belirtildiği görülmüştür.
Bu çerçevede, başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet dilekçesinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı Selçuk Çakır hakkında, Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nde hakkında ihaleye fesat karıştırmaktan dolayı dava açıldığı, davanın karara bağlandığı ve davanın temyiz edilerek dosyanın Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesi’ne geri gönderildiği, bu sebeple 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 59’uncu maddesi uyarınca hüküm tesis edilmiş olduğundan, ihalenin söz konusu istekli üzerinde bırakılmasının mümkün olmadığı iddia edilmektedir.
11.01.2013 tarihli ve 2013/DK.D-7 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında;
“06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile;
‘Haklarında kamu davası açılan kişilerin, açılan kamu davasının kendilerine tebliğinden başlayarak yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaklarına, hüküm kesinleşinceye kadar bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış sayılacaklarına, bu kapsamda;
1- İhale süreci devam eden ihaleler için belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte anılan madde uyarınca haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiğine,
2- Sözleşme yapıldıktan sonra ve sözleşmenin ifa süreci devam eden ihalelere ilişkin olarak da, bu sözleşmelerin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi ve haklarında aynı Kanunun 26 ncı maddesi uyarınca haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiğine,
3- Sözleşme konusu işin ifa edilip tamamlandığı ve ifası sona eren sözleşmeler yönünden de, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 17 nci maddede belirtilen fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışın özelliğine göre bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiğine,’
karar verilmiş olmakla birlikte, bu konuda gerek ihaleye katılan gerçek ve tüzel kişilerce, gerekse kamu kurum ve kuruluşlarınca Kuruma yapılan başvurularda belirtilen itiraz ve tereddütler ile bu konuda açılan ve Hukuk Danışmanlığı’nca takip edilen dava sayısındaki artışlar dikkate alındığında konunun tekrar değerlendirilmesi ihtiyacı doğmuştur.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;
“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.
Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.
Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.
Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.”
hükmü yer almaktadır.
Anılan hükmün gerekçesinde ise;
“17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan bazılarının Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil etmesi ve cezai müeyyidesi bulunması nedeniyle, bu fiil veya davranışta bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında ceza kovuşturması yapılması gerektiği belirtilmiştir. Kovuşturma sonunda hükmolunacak cezanın yanısıra bu fiil veya davranışta bulunanlar ile o işteki ortak veya vekillerinin, geçici yasaklama kararının bitiş tarihinden itibaren uygulanmak üzere bir yılla üç yıl arasında kamu ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla yasaklanmaları da gerekli görülmüştür.
Ayrıca, yargılama sonunda suçun sabit görülme olasılığı dikkate alınarak yeni ihtilaflara yol açılmaması için, yargılama sonuna kadar ilgililerin kamu ihalelerine katılmaları önlenmektedir. Suç işlemeyi alışkanlık haline getirenlerin kamuya karşı mesleklerini gerektiği şekilde yapamayacakları gerekçesiyle de bu fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bunların şirketlerinin mahkeme kararıyla sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmaları hükme bağlanmıştır. Bu maddede düzenlenen hükümlerin uygulanmasının sağlıklı olarak yapılmasını sağlamak üzere de ilgili mercilere bildirim yükümlülüğü hüküm altına alınmıştır.”
açıklamasına yer verilmiştir.
Anılan maddede yer alan düzenleme ve gerekçesi dikkate alındığında, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin hangi tarihe kadar ihalelere katılamayacağının tespiti için 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “yargılama sonu” ibaresinden ne anlaşılması gerektiğinin, bir başka ifade ile anılan madde gereğince ihalelere katılma yasağının ilk derece mahkemesinin verdiği hükümle mi, yoksa açılan davanın müracaat yolları tükendikten sonra kesinleşmesi ile mi sona ereceğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun yürürlüğe girdiği tarihte yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun:
“Duruşmanın Bitmesi ve Hüküm” başlıklı 253 üncü maddesinde; “Duruşmanın sona erdiği tefhim olunduktan sonra hüküm verilir.
Sanığın beraatine veya mahkûmiyetine, davanın reddine veya düşmesine ve muhakemenin durmasına dair kararlar hükümdür.
Aynı konuda, aynı sanık için evvelce verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava var ise davanın reddine karar verilir.
Kovuşturmanın ve dolayısiyle muhakemenin yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın gerçekleşmediği anlaşılırsa, gerçekleşmesini beklemek üzere, muhakemenin durmasına karar verilir.
Ceza Kanununun birinci kitabının dokuzuncu babında davanın düşmesi sebebi olarak gösterilen haller varsa veya muhakeme şartının gerçekleşmeyeceği anlaşılırsa davanın düşmesine karar verilir.
Derhal beraat kararı verilebilecek hallerde durma veya düşme kararı verilemez.”,
“Delilleri Takdir Salahiyeti” başlıklı 254 üncü maddesinde; “Mahkeme irat ve ikame edilen delilleri duruşmadan ve tahkikattan edineceği kanaate göre takdir eder.
Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz.”,
“Bazı Suçlara İlişkin Muhakeme Usulü”Bölümü altında yer alan“Görev ve Yargı Çevresinin Belirlenmesi” başlıklı 394/a. maddesinde; “Aşağıdaki suçlarla ilgili davalar, Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür:
1. 765 sayılı Türk Ceza Kanununun ilâ 139, 146 ilâ 157, 168, 169, 171 ve 172 nci maddelerinde yazılı suçlar, 403 üncü maddesinde yazılı toplu olarak veya teşekkül vücuda getirmek suretiyle işlenen suçlar.
2. Anayasanın120 nci maddesi gereğince olağanüstü hâl ilan edilen bölgelerde, olağanüstü hâlin ilânına neden olan olaylara ilişkin suçlar.
3. 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununda yazılı suçlar.
4. 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar.
Gelen iş durumu göz önünde bulundurularak birinci fıkrada belirtilen suçlara bakmakla görevli olmak üzere, aynı yerde birden fazla ağır ceza mahkemesi kurulmasına, Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca karar verilir. Bu hâlde, mahkemeler numaralandırılır. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
Birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun bu Kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır.
Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.”,
“Soruşturma Usulü” başlıklı 394/b maddesinde; “394/a maddesi kapsamına giren suçlarda hazırlık soruşturması, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu suçlar görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan doğruya takibat yapılır. Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet Başsavcılığınca 394/a maddesi kapsamındaki suçlarla ilgili davalara bakan ağır ceza mahkemelerinden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
394/a maddesi kapsamına giren suçların soruşturması ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcıları, hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları, varsa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu işlerle görevlendirilen ağır ceza mahkemesi üyesinden, aksi halde yetkili adlî yargı hâkimlerinden isteyebilirler.”,
“Kolluğun Görev ve Yetkileri İle Geçici Yararlanma” başlıklı 394/c maddesinde; “394/a maddesi kapsamına giren suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturmalarda kolluk; soruşturma ve kovuşturma sebebiyle sanığı, tanığı, bilirkişiyi ve suçtan zarar gören şahsı, ağır ceza mahkemesi veya başkanının, Cumhuriyet savcısının, mahkeme naibinin veya istinabe olunan hâkimin emirleriyle belirtilen gün, saat ve yerde hazır bulundurmaya mecburdur. Bu emir, çağrılanlar hakkında kolluğa, ihzar müzekkeresinde olduğu gibi zor kullanma yetkisi verir. Bu Fasıl hükümlerine aykırı hareket eden kolluk amir ve memurları hakkında doğrudan doğruya soruşturma ve kovuşturma yapılır.
394/a maddesi kapsamına giren suçların soruşturma ve kovuşturması sırasında ek 4 üncü madde hükümleri de uygulanır.”,
“Kovuşturma Usulü” başlıklı 394/d maddesinde; “394/a maddesi kapsamına giren suçlarla ilgili davalara ait duruşmalarda aşağıdaki hükümler uygulanır:
1. Bu suçlar acele işlerden sayılır ve bunlarla ilgili davalara adlî tatilde de bakılır.
2. İkiyüzden çok sanıklı davalarda, sanıklardan bir kısmının duruşmanın bazı oturumları ile ilgileri bulunmuyor ise duruşmanın bu oturumlarının, yokluklarında yapılmasına mahkemece karar verilebilir. Ancak, bu sanıkların yokluklarında yapılan oturumlarda kendilerini etkileyen bir hâl ortaya çıktığı takdirde buna ilişkin söz ve işlerin esaslı noktaları sonraki oturumlarda kendilerine bildirilir.
3. Mahkeme, güvenliğin sağlanması bakımından duruşmanın başka bir yerde yapılmasına karar verebilir.
4. Bu davalarda esas hakkındaki iddiasını bildirmek için Cumhuriyet savcısına, müdahil veya vekiline; iddialara karşı savunmasını yapmak için sanık veya müdafiine makul bir süre verilir. Bu süre, savunma hakkının sınırlanması anlamına geleceği durumlarda re'sen uzatılabilir.
5. Mahkeme, duruşmanın düzen ve disiplinini bozan sözlü veya yazılı beyan ve davranışlar ile mahkemeye, mahkeme başkanı veya üyelerden herhangi birine, Cumhuriyet savcısına, müdafiiye, tutanak kâtibine yahut görevlilere karşı uygun olmayan söz ve davranışlar hakkında yayım yasağı koyabilir. Bu yasağa rağmen yayımda bulunanlara üç aydan altı aya kadar hapis cezasıyla birlikte beşmilyar liradan onbeşmilyar liraya kadar ağır para cezası verilir.
6. Mahkeme başkanı, duruşmanın inzibatını bozan sanığı veya müdafii o günkü duruşmanın tamamına çıkmamak üzere, duruşma salonundan çıkartır. Bunların, sonra gelen oturumda da duruşmayı önemli ölçüde aksatacak davranışlara devam edecekleri anlaşılırsa ve hazır bulunmaları gerekli görülmezse, yokluklarında duruşmaya devam olunmasına mahkemece karar verilebilir. Bu karar, esasa ilişkin iddia ve savunmanın yapılmasına engel olacak biçimde uygulanamaz ve sanığın kendisini başka bir müdafi ile temsil ettirmesine izin verilir. Duruşma salonundan çıkartılan sanık veya müdafiinin bundan sonraki oturumlarda da duruşmanın inzibatını bozmakta ısrar etmeleri hâlinde, bir daha aynı dava ile ilgili duruşmaların tamamına veya bir kısmına katılmamalarına da karar verilebilir. Bu hüküm müdafi hakkında uygulandığı takdirde, keyfiyet ilgili baroya bildirilir. Bu halde de sanığın kendisini başka bir müdafi ile temsil ettirmesi için uygun bir süre verilir. Duruşmaların bir kısmına ya da tamamına katılmamasına karar verilen müdafi Avukatlık Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince tayin edilmiş ise durum, kendisini tayin eden merciye de bildirilir. Duruşma salonundan çıkartılan sanık veya müdafii tekrar duruşmaya alındıklarında, yokluklarında yapılan iş ve işlemlerin esaslı noktaları kendilerine bildirilir. Sanık ya da müdafii dilerse yokluklarındaki tutanak örnekleri de kendilerine verilir. Duruşma salonundan çıkartılan veya duruşmalara katılmamalarına karar verilen sanık veya müdafiler mahkemenin tayin edeceği süre içerisinde yazılı savunma verebilirler.
7. 262 nci madde, 394/a maddesi kapsamına giren suçlara bakan ağır ceza mahkemeleri hakkında uygulanmaz.
8. Kendisine veya onun namına tebligat yapılacak kimselere tebligat yapılmaması hallerinde, işin ivediliğine göre basın veya diğer kitle iletişim araçlarıyla tebligat yapılabilir.”,
hükümleri yer almaktadır.
Görüldüğü üzere, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda “soruşturma” veya “kovuşturma” kavramlarının tanımlarına, keza “kovuşturma sonu” veya “yargılama sonu” gibi ifadelere yer verilmemiştir. Dolayısıyla anılan Kanuna göre kovuşturmanın veya yargılamanın hükmün kesinleşmesi ile mi, yoksa ilk derece mahkemesince verilen kararla mı sona ereceği hususunda bir belirleme bulunmamaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun yürürlüğe girdiği tarihte yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanununda da “soruşturma” veya “kovuşturma” kavramlarının tanımları yer almamaktadır.
Ancak, 04.03.2004 tarihli ve 5106 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle 765 sayılı Türk Ceza Kanununa eklenen geçici 1 inci maddede yer alan; “31.12.1987 tarihinden evvel işlenmiş suçlarla ilgili olarak mahkemeler tarafından yapılan yargılamalar sonucunda; haklarında mahkumiyet kararı verilenlerden, bu Kanunun yayımı tarihinden önce bihakkın tahliye olanlar ile şartlı salıverilenlerin Türk Ceza Kanununun 122 ve 123 üncü maddelerindeki süreler ve 4.4.1929 tarihli ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 17 nci maddesinin (2) ve (3) numaralı bentlerinde yer alan koşullar aranmaksızın; talep halinde mahkemelerce memnu haklarının iadesine karar verilir.” şeklindeki hükümde “yargılamalar sonucunda” ifadesine yer verilmiş ve bu ifade ile ilk derece mahkemesince verilen mahkumiyet kararı kastedilmiştir.
1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu açısından durum böyle olmakla birlikte, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu açısından da farklı bir sonuca ulaşılmamaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 59 uncu maddesi incelendiğinde, “yargılama sonu” ibaresinden davanın görüldüğü ilk derece mahkemesince davayı sonuçlandıran hükmün verildiği tarihin kastedildiği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.” ifadesi ile dördüncü fıkrasında bulunan “Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar…” ifadesinden davanın görüldüğü ilk derece mahkemesince verilecek mahkumiyet hükmüyle birlikte yasaklama kararı da verileceği açık bir şekilde kurala bağlanmıştır.
Anılan hükümlerden de kanun koyucu tarafından “yargılama sonu” olarak davanın görüldüğü ilk derece mahkemesince verilecek hükmün kastedildiği, ceza verilmesine hükmolunduğu hallerde, bu hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yasaklama kararı da verilerek yasaklama kararının devamının amaçlandığı anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin gerekçesi dikkate alındığında da; hakkında kamu davası açılmasına karar verilenlerin ceza kovuşturması yapılması ve kovuşturma sonunda (ki Kanunda bu durum “yargılamanın sonu” olarak ifade edilmiştir) ise hükmolunacak cezanın yanısıra bu fiil veya davranışta bulunanlar ile o işteki ortak veya vekillerinin, idarece konulan geçici yasaklama kararının bitiş tarihinden itibaren uygulanmak üzere bir yılla üç yıl arasında kamu ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla yasaklanmalarının öngörüldüğü, dolayısıyla “kovuşturma sonu” veya “yargılama sonu” ifadeleriyle, ilk derece mahkemesince verilecek hükme kadar olan sürecin kastedildiği anlaşılmaktadır.
Aksi halde, hükmolunacak cezanın yanı sıra mahkemece verilmesi öngörülen yasağın, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanması hukuken imkânsız hale gelmektedir.
Bir başka ifade ile, “kovuşturma sonu” veya “yargılama sonu” ifadeleriyle, yargılama sonucunda verilecek cezanın kesinleşmesinin anlaşılması halinde, kararın kesinleşmesinden sonra, karara ilaveten hüküm tesis edilmesi, dolayısıyla mahkemece hükmolunacak cezanın yanı sıra ayrıca, ihalelere katılmaktan yasaklanma kararı verilmesinin hukuken mümkün bulunmadığı açıktır.
Hal böyle olmakla birlikte, 4734 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra yayımlanarak yürürlüğe giren 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinde “Kovuşturma” nın iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade edeceği hüküm altına alınmıştır.
5271 sayılı Kanunun anılan hükmü dikkate alınarak yorum yapıldığında, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “yargılama sonu” ve gerekçesinde yer verilen “kovuşturma sonu” ifadelerinin hükmün kesinleşmesi olarak anlaşılacak olmakla birlikte, bu durumda da 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin amacına, kurgusuna aykırılık oluşacak ve yukarıda belirtildiği üzere, maddede yer alan ilk derece mahkemesince verilecek hükümle birlikte yasaklama kararı verilmesi gibi hükümler uygulanamaz hale gelecektir.
Bu durumda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 59 uncu maddesinde ve gerekçesinde yer alan “yargılama sonu”, “kovuşturma sonu” gibi ifadelerin bu Kanunun hazırlanma sürecinde ve yürürlüğe girdiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümlerine göre mi, yoksa daha sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda yer verilen “kovuşturma” tanımı esas alınmak suretiyle mi yorumlanacağı hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
23 Mart 2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun “Yollamalar” başlıklı 3 üncü maddesinde yer alan;
“(1) Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun yapılan yollamalar, Ceza Muhakemesi Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır.
(2) Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun kitap, bab ve fasıllarına yapılmış yollamalar, o kitap, bab ve fasıl içinde yer almış hükümlerin karşılığını oluşturan Ceza Muhakemesi Kanununun maddelerine yapılmış sayılır.”
şeklindeki hüküm ile yürürlükten kaldırılan Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun ve kitap, bap ve fasıllarına yapılan yollamaların bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı belirtilmiş; ancak, başka Kanunların Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu düzenlemeleri esas alınarak düzenlenen, kurgulanan ve yürürlüğe konulan hükümlerinin Ceza Muhakemesi Kanununun hükümlerine uymaması halinde, bu kanunların yorumunda her şartta yine de yeni kanun olan Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerinin dikkate alınması gerektiği yönünde veya aksi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Ayrıca, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa yapılan bir atıf da bulunmamaktadır. Anılan maddede “kamu davası”, “yargılama sonu” gibi ibarelere yer verilmiş olmasının Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa atıfta bulunulduğu şeklinde yorumlanması uygun olmayacaktır. Atıftan söz edilebilmesi için atıf yapılan Kanunun tarihi numarası ve adı ile ilgili maddesinin açıkça belirtilmiş olması gerekeceği açık olup, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında bu yönde bir hüküm bulunmamaktadır.
Öte yandan, yargılamanın davanın açıldığı ilk derece mahkemesince yapıldığı ve bunun sonucunda hükmün verildiği, bu hükmün ancak itiraz veya temyiz mercilerince onanması veya bu yollara süresi içinde başvurulmaması halinde kesinleştiği açıktır.
Bu durumda yargılamanın davanın açıldığı ilk derece mahkemesince hükmün verildiği tarihte sona erdiği, ancak yargılama sonucunda verilen kararın kesinleşmesinin ayrı bir usule tabi olduğu anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede;
06.05.2010 tarih ve 2010/DK.D-64 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptaline,
Haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesine,
Haklarında kamu davası açılan ve ilk derece mahkemesindeki yargılaması devam edenlerin, ihaleye katılmaları durumunda ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının iade edilmesine, bu sebeple haklarında ayrıca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesine,
İlk derece mahkemesinde yargılaması devam ettiği halde yüklenicinin ihaleye katıldığının veya sözleşmesi imzalanan ihaleye ilişkin süreçte yüklenici hakkında kamu davası açıldığının sözleşme imzalandıktan sonra tespit edilmesi durumunda, sözleşmenin feshedilmesi ile hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilmesine,”
hususlarına yer verilmiştir.
11.01.2013 tarihli ve 2013/DK.D-7 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı çerçevesinde hakkında kamu davası açılan kişinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda beraat etmesi halinde, bu kişilerin kamu ihalelerine katılmalarına engel bir durumun söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.
Kamu İhale Kurumu tarafından haklarında kamu davası açılanlara ilişkin tutulan liste incelendiğinde, ihale üzerinde bırakılan istekli D.K. Güv. ve Öz. Eğ. Hiz. Ltd. Şti.nin % 100 hissesine sahip ortağı Selçuk Çakır’ın Erzurum 4. Ağır Ceza Mahkemesinde 22.08.2011 tarihinde açılan davaya ilişkin olarak yasaklılık kaydının bulunduğu, kayıtlardan yasaklama başlangıç tarihinin 22.08.2011 olduğu, ancak söz konusu yasaklılık kaydının yukarıda aktarılan 11.01.2013 tarihli ve 2013/DK.D-7 sayılı kararla birlikte pasif duruma alındığı ve yasaklama bitiş tarihinin 2013/DK.D-7 sayılı kararın alındığı 11.01.2013 tarihi olarak gösterilerek ilgilinin yasaklama listesinden çıkarıldığı ve durumun Erzurum 2. Ağır ceza Mahkemesinin 13.08.2012 tarihli ve 2012/740 sayılı beraat kararına dayandırıldığı tespit edilmiştir.
Yukarıda yer alan tespitler ve 2013/DK.D-7 sayılı Kurul kararı çerçevesinde, ihale üzerinde bırakılan istekli D.K. Güv. ve Öz. Eğ. Hiz. Ltd. Şti. ile D.K. Güv. ve Öz. Eğ. Hiz. Ltd. Şti.nin % 100 hissesine sahip ortağı Selçuk Çakır’ın ihaleye katılımını engelleyen bir durumunun mevcut olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu husustaki iddiaları uygun görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy