(4734 S. K. m. 10, 12, 17, 19, 21, 54, 55, 58, 65) 
Toplantı No: 2012/019
Gündem No: 82
Karar Tarihi: 19.03.2012
Karar No: 2012/UH.II-1411
Şikayetçi: Aksaray Öz Harfiyat Hurda Nakliyat İnşaat Temizlik İth.İhr.San.Ve Tic.Ltd.Şti., Minarecik Mah. Belediye Cad. No: 2 AKSARAY
İhaleyi yapan idare: Aksaray Belediyesi Su Ve Kanalizasyon Müdürlüğü, Zincirli Mah. Mehmet Altınsoy Cad. 58 68100 AKSARAY
Başvuru tarih ve sayısı: 02.03.2012 / 8813
Başvuruya konu ihale: 2012/7567 İhale Kayıt Numaralı "İş Makinaları Kiralanması" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 13.03.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.(962).(0258)./2012-14Esayılı Esas İnceleme Raporunda;
Aksaray Belediyesi Su ve Kanalizasyon Müdürlüğü tarafından 14.02.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İş Makineleri Kiralanması” ihalesine ilişkin olarak Aksaray Öz Harfiyat Hurda Nakliye İnşaat Temizlik İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 27.02.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.02.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 02.03.2012 tarih ve 8813 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.03.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar: Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;
1) 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendine aykırı bir şekilde alternatif teklif verildiği gerekçesiyle, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,
2) İhale şartnamesinde belirtilen ve istenen teknik şartlarda her iş makinesi ve araç için farklı model şartı getirilerek yanlı şartname oluşturulduğu imajı verildiği, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesine aykırı olduğu,
3) İhaleye ait yaklaşık maliyetin hatalı hesaplandığı,
4) İhale dokümanında yer alan işe başlama ve işin bitiş tarihleri (20.03.2012 - 31.12.2012) dikkate alındığında sözleşme süresinin 286 gün olduğu, kiralama süresinin ise 180 gün olarak belirtildiği, bu durumda sözleşme süresi boyunca hangi günlerde çalışılacağı ve tatil günlerinin detaylı olarak açıklanmadığı,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adının “İş Makineleri Kiralanması” olarak belirtildiği; miktarı ve türünün ise şartname ekinde,
Sıra No           Açıklama                                            Birimi  Miktarı
1                      paletli ekskavatör                               gün      180,000
2                      paletli ekskavatör (kırıcılı)                 gün      180,000
3                      kazıcı ve yükleyici kepçe                   gün      180,000
4                      kazıcı ve yükleyici kepçe                   gün      180,000
5                      kazıcı ve yükleyici kepçe (kırıcılı)      gün      180,000
6                      minibüs kiralama                                gün      200,000
7                      otomobil kiralama                              gün      200,000
8                      kamyon kiralama                                gün      150,000
9                      kamyon kiralama                                gün      150,000
10                    kamyon kiralama                                sefer    4000,000
şeklinde belirtildiği, 19 uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının belirtildiği, sözleşme tasarısının 9 uncu maddesinde, işe başlama tarihinin 20.03.2012, işin bitiş tarihinin ise 31.12.2012 olarak belirtildiği görülmüştür.
Yapılan incelemede, başvuru sahibinin ana sözleşmesinin yayımlandığı 21.02.2011 tarihli ve 7756 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin ilgili sayfasından, Halil Öz’ün başvuru sahibi isteklinin yarıdan fazla (% 51,25) hissesine sahip ortağı olduğu ve anılan şahsın inceleme konusu ihaleye Öz Hafriyat-Halil Öz olarak teklif verdiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde; “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
…
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
…
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”hükmü, “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında; “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
…
j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” hükmü, “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde ise; “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.”hükmü bulunmaktadır.
Anılan Kanun hükümlerinden, alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verilmesinin yasa koyucu tarafından yasaklandığı, bu yasağın aksine davrananların ihale dışı bırakılacağı ve haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği anlaşılmaktadır.
İnceleme konusu ihaleye, gerçek kişi tacir olarak (Öz Hafriyat Halil Öz ) katılan Halil Öz’ün aynı zamanda başvuru sahibi isteklinin yarıdan fazla (% 51,25) hissesine sahip ortağı olduğu göz önünde bulundurulduğunda, Halil Öz’ün ihaleye başvuru sahibi Aksaray Öz Harfiyat Hurda Nakliye İnşaat Temizlik İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile dolaylı, Öz Hafriyat Halil Öz olarak ise doğrudan katılmak suretiyle alternatif teklif verdiği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, alternatif teklif vermiş olan başvuru sahibi ile Öz Hafriyat Halil Öz’ün tekliflerinin idarece değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Ayrıca, bahse konu iki istekli hakkında Kanunun 17 nci maddesinin son fıkrası uyarınca yine Kanunun 58 inci maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.
Öte yandan, isteklinin geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesi hususu ile ilgili yapılan incelemede ise;
4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında; “Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.
Birim fiyat teklif mektubunun içeriği, teklif fiyatla birlikte bir taahhütname şeklinde düzenlenmiş olup, 3 üncü maddesinde yer alan; “4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimi beyan ediyorum.” şeklindeki ifade ile de 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermedikleri beyan edilmek suretiyle taahhütte bulunulmuştur. Ancak, buna rağmen Kanunun anılan hükmü gereğince teklif mektubu ile gerçeğe aykırı taahhütte bulunulduğundan, anılan isteklilerin (başvuru sahibi ile Öz Hafriyat Halil Öz) geçici teminat mektubunun da irat kaydedilmesi gerekmektedir.
Netice itibariyle, ihale dokümanında izin verilmediği halde alternatif teklif verdiği anlaşılan Aksaray Öz Harfiyat Hurda Nakliye İnşaat Temizlik İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Öz Hafriyat Halil Öz’ün ihale dışı bırakılması işleminde isabetsizlik bulunmadığı, anılan istekliler hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesini teminen gerekli işlemlerin başlatılması gerektiği, son olarak, söz konusu isteklilere ait geçici teminatların gelir kaydedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci, 3 üncü ve 4 üncü iddialarına ilişkin olarak:
Başvuru sahibinin 2 nci ve 4 üncü iddialarının ihale dokümanına yönelik iddialar olduğu, 3 üncü iddiasına ilişkin olarak şikâyete konu hususun farkına varıldığı tarihin ihale günü olduğu anlaşılmaktadır.
Başvuru sahibi ihale dokümanını 10.02.2012 tarihinde satın almıştır.
4734 sayılı Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasında; “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,
b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,
karar verilir.” hükmü, “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde ise; “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.
İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmü bulunmaktadır.
Anılan Kanun hükümlerinden, genel olarak şikâyet konusu edilen hususlar için şikâyete konusu işlemin/eylemin farkına varıldığı ya da farkına varılmış olması gerektiği tarihin şikâyet süresinin başladığı tarih olduğu, ihale dokümanında yer alan hususlara yönelik başvurularda ise, şikâyetin farkına varıldığı, dolayısıyla şikâyet süresinin başladığı tarihin ihale dokümanının satın alındığı tarih olduğu ve açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde bahsedilen tarihleri izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, ayrıca ihale dokümanına yönelik şikâyetlerin yukarıda yer verilen 10 günlük süreyi aşmamak üzere en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılmasının zorunlu olduğu, aksi takdirde başvurunun süre kurallarına uygun olarak yapılmaması sebebiyle reddedileceği anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, ihale tarihinde şikâyete konu işlemin farkına varıldığı/farkına varılmış olması gerektiği değerlendirilen 3 üncü iddiaya ilişkin olarak, ihale tarihini (14.02.2012) izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, buna karşın başvuru sahibince anılan iddianın bahsedilen sürenin bitiminden sonra 27.02.2012 tarihinde idareye yapılan başvuru kapsamında bildirildiği, dolayısıyla, bu iddianın süre yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Aynı şekilde, ihale tarihinin 14.02.2012 olduğu dikkate alındığında; başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik 2 nci ve 4 üncü iddialarını en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar (08.02.2012) yapacağı bir şikâyet başvurusu ile idareye bildirmesi gerekirken, başvurusunu ihale tarihinden sonra 27.02.2012 tarihinde yaptığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin 2 nci ve 4 üncü iddialarının da süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin 2 nci, 3 üncü ve 4 üncü iddialarına ilişkin olarak yapılan başvuru anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KISMEN KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirtilen birinci iddiasına yönelik Kurul Kararında yer alan;
“…
İnceleme konusu ihaleye, gerçek kişi tacir olarak (Öz Hafriyat Halil Öz ) katılan Halil Öz’ün aynı zamanda başvuru sahibi isteklinin yarıdan fazla (% 51,25) hissesine sahip ortağı olduğu göz önünde bulundurulduğunda, Halil Öz’ün ihaleye başvuru sahibi Aksaray Öz Harfiyat Hurda Nakliye İnşaat Temizlik İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile dolaylı, Öz Hafriyat Halil Öz ile ise doğrudan katılmak suretiyle alternatif teklif verdiği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, alternatif teklif vermiş olan başvuru sahibi ile Öz Hafriyat Halil Öz’ün tekliflerinin idarece değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Ayrıca, bahse konu iki istekli hakkında Kanunun 17 nci maddesinin son fıkrası uyarınca yine Kanunun 58 inci maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.
Öte yandan, isteklinin geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesi hususu ile ilgili yapılan incelemede ise;
4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında; “Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.
Birim fiyat teklif mektubunun içeriği, teklif fiyatla birlikte bir taahhütname şeklinde düzenlenmiş olup, 3 üncü maddesinde yer alan; “4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimi beyan ediyorum.” şeklindeki ifade ile de 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermedikleri beyan edilmek suretiyle taahhütte bulunulmuştur. Ancak buna rağmen Kanunun yukarıya aktarılan hükmü gereğince teklif mektubu ile gerçeğe aykırı taahhütte bulunulduğundan anılan isteklilerin (başvuru sahibi ile Öz Hafriyat Halil Öz) geçici teminat mektubunun da irat kaydedilmesi gerekmektedir.
Netice itibariyle, ihale dokümanında izin verilmediği halde alternatif teklif verdiği anlaşılan Aksaray Öz Harfiyat Hurda Nakliye İnşaat Temizlik İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Öz Hafriyat Halil Öz’ün ihale dışı bırakılması işleminde isabetsizlik bulunmadığı, anılan istekliler hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesini teminen gerekli işlemlerin başlatılması gerektiği, son olarak, söz konusu isteklilere ait geçici teminatların gelir kaydedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.” gerekçelerine dayanılarak itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Kurul Kararının gerekçesi “Kamu İhale Kurumu tarafından anılan Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (j) bendinde uyarınca aynı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlardan “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek” fiili taahhüt kapsamına alınmıştır. İncelemeye konu ihalede idarece taahhüdüne aykırı olarak dolaylı teklif veren isteklilerin geçici teminat mektuplarının da irat kaydedilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.” şeklindedir.
Ancak aşağıda gerekçeleriyle anlatılacağı üzere Kanunun 10 uncu maddesinin (j) bendindeki fiil, yani Kanunun 17 nci maddesi, Kamu İhale Kurumu tarafından taahhüt kapsamına alınmamıştır, dolayısıyla Kurul Kararının dayandırıldığı şekilde hiç bir mevzuat bulunmamaktadır. Zaten Kanunun 11 inci maddesindeki durumlarda teminatın gelir kaydedileceği açıkça düzenlenmişken, 17 nci madde çerçevesinde sadece ihale dışı bırakılma ile yetinilmiş, teminatın gelir kaydı ile ilgili bir yaptırım öngörülmemiştir. Teminatın gelir kaydı ile ilgili yaptırım, Kanunda düzenlenmediğinden ikincil mevzuat yoluyla 17 nci maddedeki fiil ve davranışlar için de teminat yaptırımı öngörülerek bu düzenlemenin genişletilmesi hukuka aykırılık teşkil etmektedir.
Konuya ilişkin mevzuat;
1- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesine 28.3.2007 tarihli ve 5615 sayılı Kanunun 23 üncü maddesi ile eklenen hükmü;
"Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.
Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir."
Şeklindedir.
Bu hükme göre; 10 uncu maddede istenen belgelerin taahhütname olarak sunulmasına ilişkin olarak Kuruma yetki verilmiş, Kurum tarafından 10 uncu maddede sayılan belgelerden sadece dördüncü fıkranın (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentleri çerçevesinde olunmadığına dair taahhütname istenmesi, ihaleyi kazanan istekliden de sözleşmeden önce ilgili belgelerin istenilmesi konusunda Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenleme yapmıştır.
2- Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğin 69 uncu maddesinde;
“(1) İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir.
(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. İdare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri ve kesin teminatı vermesini istemek zorundadır.
(3) Mücbir sebep halleri dışında, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli de, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, bu isteklinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, diğer yasal yükümlülükler yerine getirildiği halde, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, bu isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.”
3- Anılan Yönetmeliğin (2) nolu ekinde yer alan İdari Şartnamenin 10 uncu maddesinde;
“10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. (c) ve (d) bentleri hariç bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce ihale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.
10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.
10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 nci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”
4- Yine Yönetmeliğin (1) nolu ekinde yer alan Teklif Mektubunda;
“2) İhale tarihinde,4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığımızı ve olmayacağımızı, anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu hususlara ilişkin olarak durumumuzda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgeleri İdarenize derhal vereceğimizi; ihalenin üzerimizde kalması halinde ise sözleşme imzalanmadan önce ihale tarihinde anılan maddenin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumda olmadığımıza ilişkin belgeleri anılan Kanun ve ilgili mevzuat ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz.
3) 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ediyoruz.”
Şeklinde düzenlemeler yapılmış olup, yapılan söz konusu düzenlemelerin hiç birinde 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (j) bendi için Kurum tarafından bir taahhüt öngörülmemiştir. Teklif mektubunun 3 nolu notunda 17/d maddesine yapılan gönderme ise taahhüt olmayıp, bir beyandan ibarettir.10 uncu maddede gerçeğe aykırı taahhütte bulunanların geçici teminatı kaydedileceği açıkça düzenlendiğinden beyan ile taahhüdün hukuken aynı kabul edilmesi mümkün değildir. Ne Kanunda ne de ikincil mevzuatta düzenlenmemiş ve hiçbir yasal veya yönetmelik hükmüne dayanmayan teminatın gelir kaydedilmesi gerektiğine dair Kurul Kararının hukuki dayanağı bulunmamaktadır.
Bu çerçevede, geçici teminatın iadesi hususu dışında, Kurul Kararında yer alan değerlendirmelere katılmakla beraber, geçici teminatın iadesi şeklinde düzeltici işlem kararı verilmesi gerekirken bunun bu yönde verilmeyen “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki Kurul Kararına katılmıyoruz. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy