(4734 S. K. m. 54, 65)
Toplantı No: 2014/026
Gündem No: 62
Karar Tarihi: 16.04.2014
Karar No: 2014/UY.II-1839
Şikayetçi: Arslan Develioğlu İnşaat Taahhüt Tic. Ltd. Şti., OVACIK MAH. ZAFER CAD. UZEL İŞHANI KAT:2 NO:6 KIRIKKALE
İhaleyi Yapan Daire: Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı, Örnek Mah. Oruç Reis Cad. No:13 Kat:8 06030 ANKARA
Başvuru Tarih ve Sayısı: 28.02.2014 / 7480
Başvuruya Konu İhale: 2013/185966 İhale Kayıt Numaralı "Tekirdağ-Çerkezköy Gençlik Merkezi Yapım İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı tarafından 09.01.2014tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Tekirdağ-Çerkezköy Gençlik Merkezi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Arslan Develioğlu İnşaat Taahhüt Tic. Ltd. Şti.nin 14.02.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 28.02.2014tarih ve 7480sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.02.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2014/933sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
Karar: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,iş deneyim belgelerinin uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
İdari Şartname’nin 2.1’inci maddesinde “İhale konusu işin
a) Adı: Tekirdağ-Çerkezköy Gençlik Merkezi Yapım İşi …” düzenlemesi,
7.5.1’inci maddesinde “İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,
c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,
ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; toplam sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,
d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 100'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.
İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80?ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20?sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.” düzenlemesi,
7.6’ncı maddesinde “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:
Kamu İhale Kurumu´nun Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ´inde (Resmi Gazete Sayısı:27961, Resmi Gazete Tarihi 11.06.2011) yer alan ve (B) ÜST YAPI (BİNA) İŞLERİ ana başlığı altında bulunan B/III. GRUP bina işleri.
7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat Mühendisliği” düzenlemesi yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
…
b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
1) …
2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,
e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.
…
İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.
Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur. Denetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler ilk beş yıl en fazla beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda gerçek kişiler ile tüzel kişilerin en az beş yıldır yarısından fazla hissesine sahip olan mühendis ve mimarların iş denetleme nedeniyle alacakları belgeler tam olarak, yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler en fazla beşte bir oranında dikkate alınır. …”hükmü,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş Deneyimini Gösteren Belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin dokuzuncu fıkrasında “Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü,
“Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “(1) Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez.
(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz. …”hükmü,
“İhale Komisyonlarının inceleme yetkisi” başlıklı 50’nci maddesinde “(1) İhale komisyonu, aday veya isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkilidir.
(2) İhale komisyonunun iş deneyimini gösteren belgelere ilişkin bilgi talepleri ilgililerce ivedikle karşılanır.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. İhaleye katılan tüzel kişinin, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliğine göre ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesinin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.
11.2. Ortaklık durum belgesinin kimin tarafından düzenleneceği ve hangi durumlarda aday veya isteklilerce sunulmasının zorunlu olduğu hususlarına İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı maddesinde yer verilmiştir. Sunulacak belgenin İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan ilgili standart forma uygun şekilde ve ihalenin ilk ilan veya ihaleye davet tarihinden sonra YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları tarafından düzenlenmiş olması zorunludur.” açıklaması,
Kamu İhale Kurulu’nun 19.10.2009 tarih ve 2009/DK.D-143 sayılı kararında “… Şirketler hukukunun temel ilkelerinden biri varolan işletmeleri malvarlığı değerlerince korumak ve işletmelerin devamlılığını sağlamak olup, Türk Ticaret Kanununa göre ticaret şirketlerinin birleşmesinde birleşen şirketlerin daha güçlü bir sermaye yapısına kavuşma amacına yönelik olarak, dağılan şirketlerin ortakları ile malvarlığı (işletmesi) arasındaki hukukî ilişki gerçekte sona erdirilmek istenmemekte, aksine devralan veya yeni kurulan şirket aracılığıyla sürdürülmek istenmektedir.
Bu tür birleşmelerde, birleşme işlemleri sonucunda bütün hak, alacak, borç, insan kaynakları, makine ve ekipman ile deneyim v.b. unsurlar külli halefiyet ilkesi gereği eş zamanlı ve kendiliğinden devralan veya yeni kurulan şirkete geçecek olup, devrolunan şirketler tasfiye olmadan sona erecek, ayrıca, sona eren şirketin ya da şirketlerin pay sahipleri, birleşme sözleşmesinde öngörülen oranlarda devralan ya da yeni kurulan şirketin pay sahibi olacaktır.
Bununla birlikte, Borçlar Kanununun 179 ve 180 inci maddeleri açısından da, bir işletmenin bir ticaret şirketine devri veya işletmelerin birleştirilmesiyle yeni bir ticaret şirketi kurulmasından söz edebilmek için işletmenin aktif ve pasif unsurlarının birlikte külli halefiyet ilkesi uyarınca kendiliğinden devralan ya da yeni kurulan şirkete geçmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan, ihalelere katılmaktan yasaklı olan ve tasfiyesiz sona eren şirkete veya işletmeye ait bütün malvarlığı unsurları ile hak ve borçlar külli halefiyet ilkesi gereği devralan ya da yeni kurulan şirkete geçecek olup, bütün bu hususların sonucu olarak da yasaklı olan şirketin ortakları veya işletme sahibi ile malvarlığı (işletmesi) arasındaki hukukî ilişki, devralan ya da yeni kurulan bir şirket aracılığıyla devam ettirilmektedir.
Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;
1-Devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğine,
…
6-Birleşme işlemlerine taraf şirketlerin bu işlemlerle ilgili belge ve bilgilerini ihalelere katılımda teklifleri kapsamında sunması; idarelerce bu şirketlerin sunduğu belgelerdeki bilgilerin değerlendirilmesi ve yasaklılık teyidinin de birleşen şirketler ve ihaleye katılan aday/ istekli ile bu isteklinin sermaye şirketi olması durumunda yarıdan fazla hissesine sahip kişiler dikkate alınarak yapılması gerektiğine, …”açıklaması,
Kamu İhale Kurulu’nun 16.08.2010 tarih ve 2010/DK.D-135 sayılı kararında “… Yarıdan fazla hisseye sahip ortağın ölümü veya iflası durumuna ilişkin olarak;
Tüzel kişi yüklenicinin iş deneyim belgesine sahip ortağının ölümü veya iflası durumunun, tüzel kişiliğin önceden öngöremeyeceği, ortağı olunan tüzel kişilik için ortaklık ilişkisinin sona ermesinde, tüzel kişiden kaynaklanan subjektif bir gerekçe oluşturmadığı, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ölümün gerçekleşmesi durumunda, 4734 ve 4735 sayılı Kanunda öngörülen teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklamaya ilişkin yaptırımların tüzel kişilik hakkında uygulanamayacağı, bununla birlikte, tüzel kişiliğin kendisine ait ve yeterlik koşulunu sağlayan bir iş deneyim belgesini idareye sunması durumunda, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işe devam edebileceği, aksi halde, sözleşmenin tasfiye edilmesi veya devredilmesi gerekeceği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;
Tüzel kişiliğin iş deneyim belgesine sahip ortağının teminat süresinin bitiminden önce ortaklıktan hastalık ve benzeri nedenlerle ayrılması durumunda, gerek tüzel kişilik gerekse iş deneyim belgesine sahip ortak hakkında 4735 sayılı Kanunda öngörülen kesin teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklamaya ilişkin yaptırımların uygulanmasına,
Tüzel kişiliğin iş deneyim belgesine sahip ortağının ihale süreci devam ederken ölmesi veya iflası durumunda bu tüzel kişiliğin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına,
a- Tüzel kişiliğin iş deneyim belgesine sahip ortağının ihale süreci devam ederken ya da sözleşmenin yürütülmesi aşamasında teminat süresinin bitiminden önce ölmesi durumunda, tüzel kişi hakkında 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanunda öngörülen teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklamaya ilişkin yaptırımların uygulanamayacağına,
b- Tüzel kişiliğin iş deneyim belgesine sahip ortağının sözleşmenin yürütülmesi aşamasında teminat süresinin bitiminden önce ölmesi durumunda, tüzel kişiliğin kendisine ait yeterlik koşulunu sağlayan iş deneyim belgesi sunması koşuluyla sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işi yürütebileceğine,
c- Tüzel kişiliğin iş deneyim belgesine sahip ortağının sözleşmenin yürütülmesi aşamasında teminat süresinin bitiminden önce ölmesi durumunda, tüzel kişilik tarafından kendisine ait yeterlik koşulunu sağlayan iş deneyim belgesi sunulamaz ise sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin tasfiye edilmesine,
4- Tüzel kişiliğin yarıdan fazla hissesine sahip tüzel kişi iş deneyim belgesine sahip ortağının iflas etmesi durumunda, gerçek kişi ortağın ölümüne ilişkin hususların bunlar açısından da geçerli olduğuna, …”açıklaması yer almaktadır.
Yapılan incelemede, ihale komisyonu tarafından başvuru sahibi Arslan Develioğlu İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi’nin teklifinin iş deneyim belgesinin “Arslan Develioğlu” şahsına ait olduğu, bu kişinin ölümünden sonra şirkette herhangi bir hissesinin bulunmadığı, ayrıca Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin dokuzuncu fıkrasına göre iş deneyim belgesi sahibine ait ortaklık durum belgesinin bulunmadığı gerekçeleri ile değerlendirme dışı bırakılarak 10.02.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Yeşim Sanır firması üzerinde bırakılmasına karar verildiği,
Arslan Develioğlu İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi tarafından teklifi kapsamında;
Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü’nce “Metalurji binasının bakım onarım işi. İ.K.No: 2009/38023” işi için Arslan Develioğlu adına düzenlenen 20.01.2012 tarih ve 207 sayılı iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgede uygulanan yapım tekniğinin “Bakım-onarım-tadilat işi.” olarak belirtildiği,
8 Şubat 2012 tarih ve 8001 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 300 ve 301’inci sayfalarının sunulduğu, bu sayfalarda yer alan Ortaklar Kurulu Kararı’nda “… Eski Ticaret Ünvanı: Abf Mühendislik Mimarlık İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi; Yeni Ticaret Ünvanı: Arslan Develioğlu İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi;
…
Ortaklar kurulunun aynı kararında şirket esas mukavelesinin 2’nci maddesinde (unvan) tadilat yapılmasına karar verildiği belirtilerek tescil ve ilanı talebinde bulunulduğundan keyfiyetin Türk Ticaret Kanunu Hükümlerine uygun olarak ve memuriyetimizdeki mahfuz evraka istinaden 02.02.2012 tarihinde tescil edildiği ilan olunur.
…
Şirket ortakları şirket merkezinde toplanarak aşağıdaki kararları almışlardır.
1. Ovacık Zafer Caddesi Uzel İşhanı No: 47/6 Merkez/Kırıkkale adresinde bulunan şirket ortaklarımıza ait Irmak Vergi dairesine kayıtlı 3659 5545 282 vergi sicil numaralı mükellefi bulunan Arslan Develioğlu (Develioğlu İnşaat) işletmesinin Gelir Vergisi Kanunu’nun 81’inci maddesine ve Türk Ticaret Yasası’nın 139 ve 508’inci maddelerine göre aktif ve pasifi ile sermaye olarak konulmasına,
2. Arslan Develioğlu (Develioğlu İnşaat) işletmesinin özsermaye tespitinin yapılması için YMM Aydın Kıratlı ile sözleşme yapılmasına,
3. Şirketin ünvanını ABF Mühendislik Mimarlık İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi’nden Arslan Develioğlu İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi olarak değiştirilmesine,
… karar verilmiştir.
…
Arslan Develioğlu İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi Tadil Tasarısıdır.
…
Yeni Metin:
Sermaye
Madde 6:
Şirketin sermayesi rakamla 150.000,00 (Yalnız Yüz Elli bin Türk Lirası” kıymetindendir. Bu sermayenin her biri 25,00 TL (Yalnız Yirmi Beş Türk Lirası) kıymetinde 6.000 adet hisseye ayrılmıştır. Bu sermayenin;
Hisse: 3080
His.Kar.Olan
Ayni Hisse Tutarı: 43.217,49 TL
Nakdi Hisse Tutarı: 33.782,51 TL
Toplam Hisse Tutarı: 77.000,00 TL
Adı Soyadı Arslan Develioğlu
Hisse: 2080
…
Hisse: 840
…
Bu sermayenin 46.782,51 TL’si nakit, 43.217,49 TL’si ise ayni olarak karşılanmıştır. Sermayenin tamamı ortaklar tarafından muvazaadan ari olarak tamamen taahhüt edilmiştir. Nakdi sermayenin ¼’ü tescil tarihinden itibaren en geç 3 ay içerisinde, kalan ¾ ise 3 yıl içerisinde ödenecektir.
Ayni sermayenin 43.217,49 TL’lik kısmı Türk Ticaret Yasasının 139 ve 508. maddesine göre bütün aktif ve pasifi ile birlikte devir alınan Arslan Develioğlu (Develioğlu İnşaat) ferdi işletmesinin öz varlığını teşkil etmiş olup, ferdi işletmenin öz varlığı Yeminli Mali Müşavir Aydın Kıratlı tarafından 31.01.2012 tarihli bilirkişi raporu ile tespit edilmiş bulunmakta olup, TTK’nun 303. maddesine göre işbu limited şirkete sermaye olarak konulmuştur.
Arslan Develioğlu (Develioğlu inşaat) işletmesi Gelir Vergisi Kanununun 81’inci maddesine göre aktif ve pasifi ile limited şirket bünyesinde aynen devam edecektir. Ayni Hisse tutarları 3 yıl geçmedikçe devredilemez. (T.T.K. madde 520) …”ifadelerinin bulunduğu,
7 Eylül 2012 tarih ve 8148 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 399’uncu sayfasının sunulduğu, söz konusu sayfada yer alan Ortaklar Kurulu Kararında “… Şirket ortaklarından Arslan Develioğlu’nun 23.07.2012 tarihinde ölümü neticesinde T.C. Kırıkkale 1. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2012/842 esas, 2012/845 karar, 31.07.2012 dava tarihli ve 31.07.2012 karar tarihli veraset ilamına göre şirket hisselerinin yeniden dağılımına karar verilmiş olup, eski ve yeni şekil olarak aşağıda gösterilmiştir. …” ifadelerinin yer aldığı,
31.01.2012 tarih ve 2012-5 sayılı YMM Aydın Kıratlı tarafından mükellef “Arslan Develioğlu (Develioğlu İnşaat)” için hazırlanan Yeminli Mali Müşavirlik Özsermaye Tespitine Ait Tasdik Raporunun sunulduğu tespit edilmiştir.
a) Yukarıda yer verilen bilgilerden Arslan Develioğlu işletmesinin 02.02.2012 tarihinde aktifi ve pasifiyle birlikte ABF Mühendislik Mimarlık İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi’ne devredildiği, ABF Mühendislik Mimarlık İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi’nin unvanının Arslan Develioğlu İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi olarak değiştirildiği, anılan şirkette ortak olarak yer alan Arslan Develioğlu’nun 23.07.2012 tarihinde ölümü neticesinde şirket hisselerinin yeniden dağılımına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Başvuru sahibi tarafından iş deneyimini tevsik amacı ile sunulan iş bitirme belgesinin şirketin ortağı olan gerçek kişi tacir adına düzenlendiği, bahse konu belgenin kişinin bizzat kendisi ve kendi edindiği deneyim için düzenlenmiş olduğu dikkate alındığında, söz konusu belgenin kişiye bağlı bir hak sağladığı ve kişinin ölümü ile birlikte bu hakkın ortadan kalkacağı bu sebeple de söz konusu belgenin başvuru sahibi tüzel kişi tarafından iş deneyimini tevsik amacı ile kullanılamayacağı anlaşılmıştır.
Kaldı ki 16.08.2010 tarih ve 2010/DK.D-135 sayılı Kurul kararının ikinci maddesinde yer alan “Tüzel kişiliğin iş deneyim belgesine sahip ortağının ihale süreci devam ederken ölmesi veya iflası durumunda bu tüzel kişiliğin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına” şeklindeki karardan tüzel kişiliğin iş deneyim belgesine sahip ortağının ihale sürecinde ölmesi durumunda isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağı anlaşılmaktadır. Dolayısı ile söz konusu Kurul kararı ile iş deneyim belgesinin mirasçılara intikal etmeyeceği ve belge sahibi kişinin ölümü ile birlikte deneyim belgesine bağlı hakların ortadan kalkacağı zımnen kabul edilmekte ve bu doğrultuda isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmaktadır. Bu hali ile söz konusu Kurul kararı yukarıda ulaşılan sonucu teyit etmektedir.
Diğer taraftan her ne kadar başvuru sahibi tarafından Kamu İhale Kurulu’nun 19.10.2009 tarih ve 2009/DK.D-143 sayılı kararına atıf yapılarak devredilen işletmelerde iş deneyim belgelerinin kullanılabileceği belirtilmişse de söz konusu Kurul kararının 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında öngörülen şartı ortadan kaldırmadığı, bu durumda somut olayda da istekli tarafından ortaklık durum belgesinin sunulması gerektiği, dolayısı ile de başvuru sahibi istekli tarafından ölen ortağa ait iş bitirme belgesinin kullanılamayacağı anlaşılmıştır.
Netice olarak yukarıda belirtilen gerekçelerle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin teklifinin idare tarafından değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde “iş deneyim belgelerinin uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu” şeklinde belirtilen iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, iddianın sınırlı yönde ele alınması sonucuna göre verilen karar gerekçesine katılmakla birlikte, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası hakkında İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;
İtirazen şikayet başvurularının, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından incelenmekte olduğu, iddialar ile sınırlı olarak inceleme hususu teklif mektubu ile verilen ve bütünü itibariyle ihale dosyasını oluşturan yeterlik kriterlerinden biri veya birkaçına itiraz olması halinde sadece bu itiraz konuları açısından sınırlı ve eşit muamele yönünden diğer istekliler nezdinde de Kanunun belirtilen amir hükmü uyarınca inceleme yapıldığı, sınır değerin altındaki aşırı düşük teklif açıklamaya yönelik iddialara ilişkin itiraz olması halinde, imalat sürecine ilişkin girdilerden oluşan iş kalemleri niteliği itibariyle hesap cetvelinde Tebliğ açıklaması yönünden bir bütünlük arzettiğinden, sorgulamaya konu edilen bu işlemin bir parçasına yapılacak nokta itirazın, hukuki anlamda tespiti mümkün olmamakla beraber bir poz veya kalemin iddia konusu olarak ele alınması bu açıdan sağlıklı bir inceleme ve değerlendirme yöntemi olmayacaktır.
Kurumda iddialar hakkında yapılan inceleme sonucunda, iddialar hakkında sınırlı olarak değil de, iddianın bir bütün olarak ve Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen temel ilkelerden eşit muamele, güvenirlik ve kamuoyu denetimini ilkelerinin bir arada ön planda çalıştırılmasının temini açısından bir bütünlük içinde incelenerek karar verilmesi gerektiği, şayet itirazen şikayete konu iddiaların tamamına yönelik inceleme yapılmadığında, örneğin, isteklinin iş deneyim belgesi üzerinde inceleme yapılarak teklifin bu açıdan uygun kabulü durumunda, mevzuat uyarınca diğer isteklilerin iş deneyimlerinin doküman uygunluğunun da incelenmemiş olacağı, mevzuat anlamında eksik inceleme olarak tanımlanabilecek bu durumun da, diğer istekliler nezdinde 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen temel ilkelerden “eşitlik” ilkesinin büyük ölçüde zedelenmesine sebep olacağı ve ihale mantığı açısından “kamu düzeninin” bu açıdan bozulmasına neden olunacağı durumun oluşturulmasına sebep olunacağı düşünülmektedir. Bu yönde yapılan incelemeye dayanak tesis edilen işlemlerin, her zaman idari açıdan sağlıklı bir denetimden yoksun bir şekilde bünyesinde büyük oranda “eşitsizlik” içereceği ve içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesindeki kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin tam olarak gerçekleşmemesine sebep olacağından, konunun bu yönde ele alınarak çözüme kavuşturulması hukuki bir yaklaşım olamayacağı gibi, kamu düzeni ve sağlığı açısından da son derece kifayetsiz ve sakıncalı bir durum meydana gelmesine sebep olunacağı değerlendirilmiştir.
Bu bağlamda, başvuru sahibinin iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesinde belirtilen eşit muamele yönünden yapılan incelenmesi sonucunda;
1) İlhan Akbayır tarafından Avcılar Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü’nce “Avcılar okullarında bakım ve onarım yapılması işi, 2012/16007” işi için düzenlenen 29.03.2013 tarihli iş bitirme belgesinin sunulduğu tespit edilmiştir.
İdari şartname’nin 7.6’ncı maddesinde benzer iş olarak kabul edilecek işlerin Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin 2.4’üncü maddesindeki düzenlemeye paralel olarak “BIII grubu ile BIII grubu işin onarım işi” olarak belirlenmediği, anılan maddede benzer iş olarak kabul edilecek işlerin “B/III grubu işler” olarak belirlendiği göz önüne alındığında, incelenen ihalede bakım, onarım gibi yapım işlerinin benzer iş olarak kabul edilecek işler kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Bu sebeple yukarıda bahsedilen iş bitirme belgesine konu işin İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde tanımlanan benzer iş olarak kabul edilecek işler kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.
2) Finka Grup İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Madencilik Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi’nin sunduğu 16.02.2012 tarihli iş bitirme belgesinin yurtdışında gerçekleştirilen bir yapım işi için Sci Du Chateaux tarafından Karadamar İnş. Taah. Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti. adına düzenlendiği, belgede işe başlama ve işi bitirme tarihlerine yer verildiği, ancak belge konusu işin sözleşme tarihine yer verilmediği tespit edilmiştir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin 16’ncı fıkrasında yer alan “Belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurt dışında gerçekleştirilen işler hariç yurt dışında gerçekleştirilen diğer işlerle ilgili olarak, iş deneyimini tevsik için, o ülke mevzuatına göre, iş sahibinin adı veya unvanı, işin yapıldığı yer ve niteliği, yüklenicinin, ilgisine göre fiilen denetleme veya yönetme faaliyetlerinde bulunanların adı veya unvanı, sözleşme bedeli ve tarihi ile işin bitim tarihini içerecek şekilde düzenlenmiş belgenin sunulması gereklidir.” şeklindeki hükme aykırı olarak isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinde sözleşme tarihi belirtilmediğinden anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.
3) Yeşim Sanır tarafından sunulan 10.04.2008 tarih ve 250 sayılı iş bitirme belgesinin Dicle Üniversitesi Rektörlüğü’nce düzenlendiği, belgede işin adının “İlahiyat fakültesi (Ek Bina) İkmal İnşaatı 2004/74664”, belge tutarının ise 2.196.700 YTL olarak belirtildiği tespit edilmiştir.
Söz konusu belgede belge konusu işin “İlahiyat fakültesi (Ek Bina) İkmal İnşaatı” olarak belirtildiği dikkate alındığında, belge konusu işin bünyesinde İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde öngörüldüğü üzere bütün bir “B/III. Grup bina iş” inin bulunup bulunmadığı anlaşılamamakta olup, bu hususun idare tarafından araştırılmak suretiyle istekli tarafından sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarının sağlanıp sağlanmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiası kapsamında eşit muamele yönünden yapılan incelemeye göre, İlhan Akbayır ve Finka Grup İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Madencilik Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi’nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması Yeşim Sanır’ın iş deneyim belgesinin yukarıda izah edildiği şeklide değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin “Düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, Kurul çoğunluğunca verilen karara katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy