(4734 S. K. m. 10, 11, 17, 54, 65)
Toplantı No: 2012/009
Gündem No: 4
Karar Tarihi: 30.01.2012
Karar No: 2012/UH.I-622
Şikayetçi: Re-Da-Pa Tur Reklam Dağıtım Paz. Turizm Nak. İnş. Mak. Taah. Ve Tic. Ltd. Şti, G.M.K. Bulvarı Özveren Sokak No:18/5 Demirtepe / ANKARA
İhaleyi yapan idare: Sağlık Bakanlığı Eskişehir İl Sağlık Müdürlüğü, İstiklal Mahallesi Sair Fuzuli Caddesi 1 26010 ESKİŞEHİR
Başvuru tarih ve sayısı: 06.01.2012 / 1016
Başvuruya konu ihale: 2011/170010 İhale Kayıt Numaralı "Taşıt Kiralama" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 26.01.2012 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.(150).(0197)./2012-4E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Eskişehir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 28.11.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Taşıt Kiralama” ihalesine ilişkin olarak Re-Da-Pa Tur Reklam Dağıtım Paz. Turizm Nak. İnş. Mak. Taah. ve Tic. Ltd. Şti’nin 21.12.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.12.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 06.01.2012 tarih ve 1016 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.01.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar: Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;
1) 2011/170010 kayıt nolu Eskişehir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan “taşıt kiralama” ihalesine teklif verdikleri, fakat 13.12.2011 tarihinde tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında, söz konusu ihalede şirketi temsil eden Bünyamin Ayaz hakkında, ihale tarihinden önce açılmış ve halen derdest olan bir kamu davası bulunmasına rağmen ihaleye katılmış olmaları nedeniyle kamu ihale mevzuatının ilgili hükümleri doğrultusunda tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının belirtildiği, hâlbuki Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesinde “istekli” kavramının tanımlandığı ve söz konusu ihalede istekli sıfatını haiz olanın, ihalede şirketi temsil eden Bünyamin Ayaz değil şirket tüzel kişiliğinin kendisi olduğu ve aynı Kanunun 59.maddesinde “isteklilerin ceza sorumluluğunun” düzenlendiği, istekli sıfatına sahip olan şirket hakkında açılmış bir kamu davası bulunmaması sebebiyle, idarenin kanunda hüküm olmayan bir durumu uygulamasının hukuka aykırı olduğu, ayrıca Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinin birinci fıkrasında ;” kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz…” ikinci fıkrasında ise; “idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz” hükümlerinin yer aldığı, cezaların kanuniliği ve şahsiliği ilkeleri doğrultusunda, vekâlet ile iş gören kişinin daha önce işlediği suçların, temsil edilen şirket için hukuken bağlayıcı bir etkisinin olmadığı,
2) İhalede, kendi şirketleri de dahil olmak üzere bütün tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması sebebiyle tek isteklinin kaldığı, bu durumda ihalede rekabet sağlanamayacağından ihalenin iptal edilmesi gerektiği
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde;
“…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.
j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.”hükmü,
Kamu İhale Kanunu “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;
“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
....
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,
“Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde;
“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
…
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,
“İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde;
17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
…
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,
“İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;
“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.
Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı dördüncü bölümünde;
“28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;
1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,
….
“28.1.9.2. Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.
28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” açıklaması,
Yer almaktadır.
Ayrıca, Kamu İhale Kurulu’nun 24.03.2011 tarihli ve 2011/DK.D-43 sayılı düzenleyici kurul kararında;
“İhalelere katılamayacak olanlar, haklarında kamu davası açılan kişilerin kendileri olmakla birlikte, kamu ihalelerine katılmaktan geçici veya sürekli yasaklı olmayan şirketler, ihaleye katılamayacak olan kişiler vasıtasıyla ihalelere katılmışlarsa, söz konusu şirketlerin 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Doğrudan doğruya temsil, kendisine yetki verilmiş olan temsilcinin yapmış olduğu hukuki işlemin hüküm ve sonuçlarının işlemin yapıldığı andan itibaren doğrudan doğruya temsil olunana ait olmasıdır. Doğrudan doğruya temsilin söz konusu olabilmesi için, temsilcinin temsil yetkisine sahip olması ve temsil olunan adına ve hesabına hareket etmesi gerekir. İhaleye katılmak isteyen istekli veya temsilciler yönünden 4734 sayılı Kanun ile fiil ehliyetine bir kısıtlama getirilmiştir. Buna göre, ihalelere katılmaktan yasaklı olan ile hakkında kamu davası açılmış olanlar kendileri veya başkaları adına ihaleye teklif veremeyecek ve alt yüklenici olamayacaktır.
…….
….. hakkında kamu davası açılan bir şirket müdürünün, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının da hükme bağlandığı dikkate alındığında temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Zira, şirketi temsile yetkili olan kişinin şirkette hakim etkisi olmakta, bu nedenle katılım yasağının ortaklık oranına bakılmaksızın bu kişileri de kapsaması gerekmektedir. Aksi durumda, Kanunun amacı ihaleye katılan tüzel kişilerden sermaye şirketlerinde hisse olarak çoğunluğa sahip olmalarından dolayı şirketin idaresinde hakim etki sahibi olacak yasaklı konumundaki kişilerden dolayı bu durumdaki şirketlerin ihaleye katılımını engellemek olduğundan Kanunun bu amacına aykırı bir sonuç doğacağı değerlendirilmektedir.
…….
Bu itibarla;
1) 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının da hükme bağlandığı dikkate alındığında temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiğine”,
Kamu İhale Kurulu’nun 06.05.2010 tarih ve 2010/DK. D-64 sayılı düzenleyici kurul kararında ise;
“Haklarında kamu davası açılan kişilerin, açılan kamu davasının kendilerine tebliğinden başlayarak yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaklarına, hüküm kesinleşinceye kadar bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış sayılacaklarına, bu kapsamda;
1- İhale süreci devam eden ihaleler için belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte anılan madde uyarınca haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiğine”,
karar verilmiştir.
Bu çerçevede, Ankara 34. Noterliğince düzenlenen 03.06.2011 tarihli ve 14545 yevmiye numaralı vekâletnamede, ihalelerde RE.DA.PA. Tur Mak. İnş. Taah ve Tic. Ltd. şirketini temsilen Bünyamin Ayaz’ın yetkilendirildiği ve başvuruya konu ihalede şirketi temsil eden Bünyamin Ayaz hakkında ihale tarihi olan 28.11.2011 tarihinden önce, ihaleye fesat karıştırma ve özel evrakta sahtecilik suçlamasıyla açılmış ve ilk duruşması yapılmış bir kamu davasının olduğu, 14.07.2011 tarihinde yapılan ilk duruşmaya sanık sıfatıyla Bünyamin Ayaz’ın katılarak, hakkındaki iddialara ilişkin savunmasını sunduğu ve ikinci duruşmanın 16.12.2011 tarihine bırakıldığı tespit edilmiştir. Bu durumda, Bünyamin Ayaz’ın ihale tarihinden önce hakkında açılmış olan kamu davasının varlığından haberdar olduğu ve yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince, yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine, doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendisi veya başkaları adına hiçbir şekilde katılamayacağı halde söz konusu şirketi temsilen ihaleye katılarak teklif verdiği anlaşıldığından, RE. DA. PA. Tur Mak. İnş. Taah ve Tic. Ltd. Şti.’nin ihale dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddia yerinde bulunmamıştır. Ayrıca 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (e) bendi ve 58 inci maddesinin birinci ve beşinci fıkraları uyarınca adı geçen isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklanması ve 11 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
09.12.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile yukarıda belirtilen gerekçelerle RE.DA.PA. Tur Mak.İnş. Taah ve Tic. Ltd. Şti. ihale dışı bırakılmış ve Es Akar Taşımacılık Oto İnş. Taah. Tur. ve Tic. Ltd. Şti. ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiştir. Diğer geçerli teklif sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmediği, bu durumda, ihaleye katılan isteklilerden sadece başvuru sahibinin ihale dışı bırakıldığı, diğer iki istekliye ait tekliflerin ise geçerli teklif olarak kabul edildiği ve bu isteklilerin teklifinin yaklaşık maliyetin altında olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy:
KARŞI OY
İncelemeye konu ihalede;
Başvuru sahibinin 1. iddiasına ilişkin olarak; 2011/170010 kayıt nolu Eskişehir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan “taşıt kiralama” ihalesine teklif verdikleri, fakat 13.12.2011 tarihinde tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında, söz konusu ihalede şirketi temsil eden Bünyamin Ayaz hakkında, ihale tarihinden önce açılmış ve halen derdest olan bir kamu davası bulunmasına rağmen ihaleye katılmış olmaları nedeniyle kamu ihale mevzuatının ilgili hükümleri doğrultusunda tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının belirtildiği, hâlbuki Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesinde “istekli” kavramının tanımlandığı ve söz konusu ihalede istekli sıfatını haiz olanın, ihalede şirketi temsil eden Bünyamin Ayaz değil şirket tüzel kişiliğinin kendisi olduğu ve aynı Kanunun 59. maddesinde “isteklilerin ceza sorumluluğunun” düzenlendiği, istekli sıfatına sahip olan şirket hakkında açılmış bir kamu davası bulunmaması sebebiyle, idarenin kanunda hüküm olmayan bir durumu uygulamasının hukuka aykırı olduğu, ayrıca Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinin birinci fıkrasında ;” kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz…” ikinci fıkrasında ise; “idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz” hükümlerinin yer aldığı, cezaların kanuniliği ve şahsiliği ilkeleri doğrultusunda, vekâlet ile iş gören kişinin daha önce işlediği suçların, temsil edilen şirket için hukuken bağlayıcı bir etkisinin olmadığı iddia edilmektedir.
Danıştay Onüçüncü Dairesinin 06.02.2008 tarih ve E:2008/290 sayılı kararı ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 58. maddesinde yasaklamanın kimlere münhasır olduğunun açıkça belirlenmesi, “sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte idare ve temsile yetkili yönetim kurulu üyesi veya müdürü olması koşuluyla ortağı olduğu sermaye şirketi”nin de yasaklanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmemesine karşın Kanunla düzenlenmeyen bu tür yasaklamanın Kamu İhale Genel Tebliğindeki anılan hüküm ile getirilmesine hukuken olanak bulunmadığı, bu itibarla, bu Tebliğ hükümleri uyarınca tesis edilen bir yasaklama kararının kanuna aykırılık teşkil edeceği, dosyanın incelenmesinden; … ihalesine teklif veren davacı şirket müdürü ve aynı zamanda %25 oranında ortağı olan … hakkında “ihaleye fesat karıştırmak” suçundan 10.07.2006 tarihinde Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığının Trabzon Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünün 22.11.2006 tarih ve 07.12.2006 tarihli yazılarından anlaşıldığından, ihalelere katılmaktan yasaklı olmasına rağmen söz konusu ihaleye teklif verildiğinden bahisle 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca davacı şirket hakkında iki yıl süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olması, bu gerçek kişinin şirket müdürü olduğundan bahisle şirket hakkında yasaklama kararı verilmesinde 4734 sayılı Kanun hükümlerine uyarlık bulunmadığına” hükmedilmiştir.
Anılan Danıştay Onüçüncü Dairesinin 06.02.2008 tarih ve E:2008/290 sayılı kararına konu edilen, Kamu İhale Genel Tebliğinin XV- İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar Bölümünün H-Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumuna İlişkin Bölüm, 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.9. Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu başlığı altında;
“28.1.9.1. maddesinde;4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;
1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,
2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,
Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.
28.1.9.2. maddesinde ise; Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.”şeklinde değiştirilerek, Kamu İhale Genel Tebliğinin XV- İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar Bölümünün H-Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumuna İlişkin Bölüm Kamu İhale Kurumunca yürürlükten kaldırılmıştır.
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
İncelemeye konu 28.11.2011 tarihinde gerçekleştirilen ihalede, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme neticesinde; başvuru sahibi tarafından sunulan belgeler üzerinde yapılan incelemeden, Ankara 34. Noterliğince düzenlenen 03.06.2011 tarihli ve 14545 yevmiye numaralı vekâletnamede, ihalelerde RE.DA.PA. Tur Mak. İnş. Taah ve Tic. Ltd. Şti.’ni temsilen Bünyamin Ayaz’ın yetkilendirildiği anlaşılmıştır.
İdarece yapılan tetkik sonucunda, başvuruya konu ihalede şirketi temsil eden Bünyamin Ayaz hakkında ihale tarihi olan 28.11.2011 tarihinden önce, Eskişehir Ağır Ceza Mahkemesinde ihaleye fesat karıştırma ve özel evrakta sahtecilik suçlamasıyla açılmış kamu davası olduğu, 14.07.2011 tarihinde yapılan ilk duruşmaya sanık sıfatıyla Bünyamin Ayaz’ın katılarak, hakkındaki iddialara ilişkin savunmasını sunduğu ve duruşmanın 16.12.2011 tarihine bırakıldığı tespit edilmiştir.
Başvuru sahibi RE.DA.PA. Tur Mak. İnş. Taah ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi ekinde sunduğu belgeler incelendiğinde, teklif mektubunun şirket adına vekil tayin edilen Bünyamin Ayaz tarafından imzalandığı, anılan şahsın vekaleten şirketi temsile yetkili olduğu, anılan şahıs hakkında ihale tarihi itibariyle açılmış kamu davası olduğu anlaşılmıştır.
Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden hareketle, haklarında yasaklama kararı verilen ya da haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılan kişilerin ihaleye katılmalarına hukuki olanak olmadığı, ceza soruşturmasının gerçek kişilere yapıldığı durumlarda, bu kişilerin ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketinin, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketinin de aynı şekilde ihalelere katılamayacakları anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, incelenen ihalede, başvuru sahibi RE.DA.PA. Tur Mak. İnş. Taah ve Tic. Ltd. Şti. adına vekil sıfatıyla teklif mektubunu imzalayan Bünyamin Ayaz adlı kişinin durumunun incelenmesi gerekmektedir.
İlgili tüzel kişiliğin ihale tarihi itibariyle ortaklık yapısı incelendiğinde, Bünyamin Ayaz’ın anılan tüzel kişilikte hisseye sahip olmadığı görülmüştür. Dolayısıyla tüzel kişiliğin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmamakla birlikte, idare ve temsili yetkili müdürü tarafından vekaleten yetkilendirildiği ve teklif mektubunu imzaladığı gerekçesiyle, sermaye şirketi’nin de yasaklanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmemesine karşın, Kanunla düzenlenmeyen bu tür yasaklamanın, Kamu İhale Genel Tebliğinde 28.1.9.2. maddesinde yer alan hüküm ile getirilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38. maddesinin yedinci fıkrasında ceza sorumluluğunun kişisel olduğu hüküm altına alınarak, herhangi bir cezai yaptırımdan kaynaklı olarak başka gerçek veya tüzel kişilere bir sorumluluk veya yaptırım yükletilemeyeceği açıkça düzenlenmiştir. Dolayısıyla, anayasal anlamda koruma altına alınan bu ilkeden hareketle, herhangi bir tüzel kişiliğin ortakları hakkında verilen bir idari veya yargısal kararın, o tüzel kişinin yarıdan fazla hissesine sahip olmaması durumunda, tüzel kişi hakkında sonuç doğurmasına hukuki olanak bulunmamaktadır. Kaldı ki somut olayda, yasaklı olduğu belirtilen şirket müdürünün, müdürlüğünü yaptığı tüzel kişilikte ihale tarihi itibarıyla hissesinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
İncelenen ihalede, yargı kararıyla, hakkında kamu davası açılmış olması sebebiyle ihale tarihinde duruşması devam eden kişinin, söz konusu ihaleye verilen teklif mektubunu tüzel kişilik adına vekaleten imzalamış olması sonucunda, teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi mevzuata uygun olmakla beraber, anılan kişi RE.DA.PA. Tur Mak. İnş. Taah ve Tic. Ltd. Şti.’nin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmadığından, anılan tüzel kişilik hakkında yasaklama kararı verilemeyeceğinden, bu yönde işlem başlatılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
İlgili tüzel kişilikte ihale tarihi itibarıyla hisse sahibi olmayan ve teklif mektubunu imzalayan ihaleye katılamayacak durumda olan kişi hakkında ise yasaklama işlemi tesis edilebileceği de açıktır.
Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede, yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy