(4734 S. K. m. 56) (4857 S. K. m. 34) (4735 S. K. m. 20)
Toplantı No: 2007/77
Gündem No: 42
Karar Tarihi: 14.12.2007
Karar No: 2007-UH.Z-4065
Şikayetçi: Zengi Temz. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti, Atatürk Bulvarı Şube Sokak Kilim İş Merkezi No: 1 Kat.1 ŞANLIURFA
İhaleyi yapan idare: İzmir Karşıyaka Demirköprü Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, 6182 Sk No:113 Demirköprü Mh. Karşıyaka/İZMİR
Başvuru tarih ve sayısı: 16.11.2007 / 33439
Başvuruya konu ihale: 2007/138335 İhale Kayıt Numaralı “2008-2009-2010 Yılları 23 Adet Malzemesiz ve Ekipmansız Temizlik Eleman Hizmeti Alımı” İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: 10.12.2007 tarih ve 08.20.92.G014/2007-76E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
İzmir Karşıyaka Demirköprü Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi’nce 30.10.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “2008-2009-2010 Yılları 23 Adet Malzemesiz ve Ekipmansız Temizlik Eleman Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Zengi Temz. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti’nin 05.11.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.11.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 16.11.2007 tarih ve 33439 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.11.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.
Karar:
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) İdari şartnamede, işçilerin maaşlarının idarenin yükleniciye ödeme tarihinden itibaren en geç 72 saat içinde ödenmiş olacağı, ödemenin gecikmesi halinde cezai şart öngörüldüğü, bu işlemin 3 ay içinde tekrarı halinde ise protestoya gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği yönünde düzenleme yapıldığı, oysa ücretin ödenmemesi durumuna ilişkin işçi lehine 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 34 üncü maddesinde hüküm bulunduğu, paralel düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde de yer aldığı, bu nedenle idare lehine cezai şart öngörülmesinin mevzuata aykırı olduğu,
2) Birim fiyat teklif cetvelinde tatil günlerinde işçilere ödenecek ücrete ayrı bir iş kalemi olarak yer verilmediği, bunun belirsizliğe yol açtığı,
3) Kıyafete ilişkin olarak idarece yapılan düzenlemede kıyafetin özelliklerine yer verilmediği, idari şartnamede iş giysileri için firmaya ödeme yapılmayacağının belirtildiği, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,
iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin "Diğer Hususlar " başlıklı bölümünün 1 inci maddesinde; "... Temizlik şirketinde çalışan personelin maaşları idarenin yükleniciye ödeme tarihinden itibaren en geç 72 saat içinde ödenmiş olacaktır. Ödeme yapılmadığı takdirde aylık tahakkukun %2 si, 7 işgünü içinde ödenmediği takdirde %4 ü aylık ödemesinden kesilir. Bu işlemin 3 ay içinde tekrarı halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme fesh edilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. " düzenlemesi yer almaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi´nin 38 inci maddesinde çalışanların özlük hakları ile ilgili, 42 nci maddesinde ise hak ediş ödemeleri ile ilgili düzenlemeler yer almaktadır.
4857 Sayılı İş Kanununun "Ücretin gününde ödenmemesi" başlıklı 34 üncü maddesinde; "Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.
Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz. " hükmü yer almaktadır.
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20 nci maddesinde; "Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinde; çalışanların ücretlerinin gününde ödenmemesi durumunda uygulanacak yaptırımlar ve idarece sözleşmenin hangi hallerde feshedileceğine ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. İdari şartnamede, işçilerin ücretlerinin ödenmemesi ve buna bağlı olarak da sözleşmenin feshine ilişkin yasal düzenlemelerden başka özel bir düzenleme getirilmesinin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin 26.3 maddesinde; “…personelin yol, yemek ve giyecek giderleri teklif fiyata dahildir. Kişilerin yol bedeli bordroda gösterilmek şartıyla nakdi olarak kişi başı günlük brüt 4,30 YTL’dir. İşçilere 22 gün üstünden yol ücreti verilecektir. (22X4,30= 94,60 YTL aylık) Bu bedel sözleşme süresince artırılmayacaktır(31.12.2010’a kadar). Şirket çalışanları yemeklerini kurumda yiyeceklerdir. Ancak, kişi başı aylık 107,36 YTL yüklenici firmanın aylık tahakkukundan kesilecektir. (107,36X23= 2.469,28 YTL) bu bedel sözleşme süresince artırılmayacaktır(31.12.2010’a kadar)….Temizlik elemanları resmi tatil ve hafta sonlarında çalışmayacaklardır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik şartnamede E-o bendinde; “İşçiler İş Kanunu gereği haftada 45 saat çalışacaklardır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
İdarece hazırlanan birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde; iş kalemi olarak “Malzemesiz ve ekipmansız temizlik hizmeti, 36 ay, 23 adet temizlik işçisi” şeklinde işçi sayısının iş kalemi olarak belirlendiği tespit edilmiştir.
Yukarıda belirtilen düzenlemeler incelendiğinde; idarece resmi ve dini bayramlar ile yılbaşı günleri ve hafta sonlarında çalışma öngörülmediği tespit edilmiş olup, birim fiyat teklif cetvelinin teklif hazırlamada belirsizliğe yol açtığı iddiası yerinde bulunmamıştır.
3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;
İdari şartnamenin 26.3 maddesinde; "“…personelin yol, yemek ve giyecek giderleri teklif fiyata dahildir. …Yüklenici firma çalıştırdığı temizlik elemanlarının iş giysilerini vermek zorundadır. İş giysilerinin adet ve tarifi teknik şartnamede belirtilmiştir. Bunun için firmaya bir ödeme yapılmayacaktır " düzenlemesine yer verilmiştir.
Teknik şartnamenin E-p bendinde "Her personele bir takım kışlık iş elbisesi, bir takım yazlık iş elbisesi ve yılda bir çift çizme verilecektir. Giysiler idarenin tarif ettiği şekil ve renkte olacaktır" ifadesine yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün XIII/G/13 bendinde, “Personele ilişkin giyecek giderlerinin yapılması sırasında personelce kullanılması istenen kıyafetle ilgili olduğundan giyecek giderinin işçilere aylık veya nakdi olarak ödeneceğine dair bir düzenleme yapılmayacak, giyeceğin özellikleri ile sayısı ihale dokümanında belirtilecektir. Ancak giyecek giderleri için parasal tutar öngörülmeyecektir." hükmü bulunmaktadır.
İdarece işçilere verilecek giyeceğin özelliklerinin dokümanda belirtilmemesi anılan Tebliğ düzenlemesine uygun olmamakla birlikte işin niteliği dikkate alındığında bu hususun esasa etkili olmadığı anlaşılmıştır. Ancak, idari şartnamenin 26.3 maddesinde hem giyecek giderlerinin teklif fiyata dahil olduğu, hem de giyim maliyeti için firmaya ödeme yapılmayacağı yönündeki düzenlemelerin çelişkili olduğu, bu çelişki nedeniyle isteklilerce sağlıklı teklif verilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmış olup, şikayet yerinde bulunmuştur.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,
Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy:
EK GEREKÇE
4734 sayılı Kanun Temel İlkeler başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında " İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü yer almaktadır. İncelemeye konu ihalede 10 adet ihale dokümanının satın alındığı, 2 isteklinin teklif verdiği ve tek geçerli teklif bulunduğu dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde ifadesini bulan rekabetin sağlanamadığı görülmektedir.
Ayrıca, İdarece işçilere verilecek giyeceğin özelliklerinin açık bir biçimde belirtilmemesi ve idari şartnamenin 26.3 maddesinde yer alan giyim maliyeti için firmaya ödeme yapılmayacağı yönündeki düzenlemenin çelişkili ve mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.
İncelemeye konu ihalenin yukarıda yer alan nedenlerle de iptal edilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy